תקציר סביר כרך ה' חוברת 31

ע.א. 626/70 - תמרה שמעוני נגד אולמי לחיים בע"מ

טענת אי חוקיות הסכם בהיותו "הסדר כובל".
דחייה על הסף של תביעה המבוססת על "עילה בת עוולה".
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט ב. כהן) בהמ' 4176/69 - הערעור נתקבל)

העובדות:
המשיבה היא בעלת אולמות למטרת סדור חתונות, נשפים וכד'. היא עשתה הסכם עם המערערת שהיא צלמת מקצועית שלפיו נתנה לה זכיון בלעדי לצלם באולמי המשיבה. בהסכם נקבעו המחיריםשזכאית המערערת לקחת מבעלי השמחות וכן החלק שתקח המשיבה מהתמורה של הצילומים. ההסכם כלל סעיף בוררות. היה ללא קביעת תאריך לסיומו והמשיבה הודיעה למערערת על הפסקת ההסדר. המערערת מצדה תבעה מהמשיבה פיצויים על הפרת ההסכם והציעה להעביר את הענין לבוררות. בתגובה על כך פנתה המשיבה לביהמ"ש וביקשה הצהרה על פסלות ההסכם בהיותו בלתי חוקי משום שהוא כולל הסדר כובל בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים. ביהמ"ש נעתר לבקשת המשיבה ועל כך הערעור.
החלטה - השופט לנדוי:
א. אין צורך לדון כאן בטענת המערערת שהמשיבה אינה יכולה להשמע בטענת אי חוקיות ההסכם בהיותה צד להסכם הבלתי חוקי, שכן לגוף הטענה אין המשיבה צודקת ואין לראות בהסדר משום הסדר כובל בלתי חוקי. ביהמ"ש יפרש את רשימת ההסדרים הפסולים שבחוק במידת הסבירות ועל פי גישה כללית שהטוען "הסדר כובל" עליו הראיה.
ב. לטענה כי המערערת כבלה עצמה בקבעה מחיר שאינה יכולה לסטות ממנו - אדם המקבל זכיון לנהל עסק במקרקעי הזולת יכול להתחייב כלפי נותן הזכיון לנהל את עסקו בתנאים המוסכמים בין השנים, אף כי יש בכך הגבלה על תנאי העיסוק והמחיר. ג. לטענה כי בעל המקרקעין כבל עצמו שלא יוכל לתת שירות צילום משלו - המשיבה אינה עוסקת בצילום וההגבלה היא שלא להביא צלם אחר. כל בעל מקרקעין המוסר זכיון בלעדי לזולתו מונע מעצמו ממילא מתן זכיון דומה לצד שלישי ואין בכך הגבל על ניהול העסק של נותן הזכיון שהוא עסק ממין אחר.
ד. גם ההגבלה שאין המשיבה משכירה את האולמות אלא ללקוחות המוכנים להזקק לשרותי המערערת אינה הגבלה בעיסקה. מטרת החוק היא לאסור הסדרים המונעים את החופש המשפטי והכלכלי של בעל עסק באופן שלא יוכל לנהוג בהתאם לתנאי השוק או בהתאם למקובל בעסקו. לא הובאה כל ראיה כי הנוהג הוא שכל בעל שמחה זכאי להביא לאולם שהוא שוכר את הצלם הרצוי לו, וממילא אין כאן הגבלה על הנהוג המקובל.
ה. טענותיה האחרות של המשיבה בדבר זכותה להביא לסיום את ההסדר מן הדין שיועברו לבוררות בהתאם לסעיף הבוררות שבהסכם.
השופט ח. כהן - מסכים ומוסיף:
א. גם אילו היה ההסכם בלתי חוקי מן הדין היה לדחות את בקשת המשיבה על הסף באשר לא יישמע צד לחוזה בתביעת ביטולו בשל אי חוקיותו כאשר גם אותו צד הוא צד חוטא. המערערת נשענת על חוזה שירות והמשיבה אינה יכולה להצליח בתביעתה אלא אם כן תטען ותוכיח אי חוקיות החוזה שבידיה. נמצא שעילת התביעה היא אי חוקיותו של החוזה וזאת היא "עילה בת עוולה" הפסולה לשמש עילת תביעה.
ב. אין לקבל את הטענה כי למעשה המשיבה היא הנתבעת ולא התובעת באשר למעשה יכלה המשיבה למנוע בעד המערערת להכנס לאולמותיה ואז היתה המערערת תובעת את המשיבה. אנו אין לנו אלא מה שעינינו רואות ולפנינו המשיבה היא התובעת.
אשר לטענה כי למעשה עילת התביעה היא היותה של המשיבה בעלת המקום והמערערת היא הנשענת על החוזה וזה הוא חוזה לא חוקי - לענין העילה בת העוולה אין נפקא מינה אם היא משמשת עילת תביעה ממש, או אם היא משמשת עילה לסתור הגנת הנתבע.
המערערת מעלה טענת הגנה של זכות חוזית והמשיבה היא הצריכה להעלות טענה לסתור וזו טענה המבוססת על עילה בת עוולה.
רק מקום שהתובע יכול להצליח בתביעתו מבלי לטעון אי חוקיות החוזה, לא בפרשת התביעה ולא בתשובה לכתב הגנה, חל הסייג שאין לראות בתביעה כאילו היא נשענת על עילה בת עוולה.
ג. הסעד שביקשה המשיבה תלוי בשיקול דעתו של ביהמ"ש וטעה ביהמ"ש כשהשתמש בשיקול דעתו להצהיר על בטלות ההסכם. אין ביהמ"ש מעניק סעד שביושר למי אשר לא התנהג ביושר.

(בפני השופטים: לנדוי, ח. כהן, מני. עו"ד א. סוכולובסקי למערערת, עו"ד ש. רכטמן למשיבה. 10.6.71).

ע.א. 154/70 - שושנה בידה ואח' נגד חנן רובין ואח'

*ניכוי קצבה המשתלמת ע"י קרן פנסיה לשאירים מסכום פיצויים שעל מזיק לשלם עקב מות הניזוק.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א - הערעור נדחה בעיקרו).

העובדות:
המנוח יחיה בידה היה פועל חקלאי חבר בקרן ביטוח פנסיה לפועלים חקלאיים. דמי הביטוח לקרן שולמו ע"י המעביד והעובד. לפי תקנות הקרן זכאים בני המשפחה שהיו תלויים במבוטח למענק חד פעמי של ביטוח שנעשה ע"י הקרן עבור חבריה וכן לקצבה חדשית המשתלמת לתלויים במות חבר לפני שהגיע לגיל פנסיה. המנות נספה בתאונת דרכים והשאיר אחריו אשה ו- 6 ילדים קטנים שהיו תלויים בו בפרנסתם. לצורך חישוב הפיצויים לתובעים לא הביא ביהמ"ש בחשבון את הסכום החד פעמי שקיבלו התובעים מהקרן שכן סכום זה מהוה ביטוח ועל החלטה זו אין חולק. מאידך קבע ביהמ"ש כי הקצבה החדשית שתשולם לתובעים ע"י הקרן אינה מהוה תשלום לפי חוזה ביטוח לפי סעיף 81 לפקודת הנזיקין. כיון שכך ניכה ביהמ"ש מסכום הפיצויים את הקצבה שיקבלו התובעים מקרן ביטוח פנסיה. על כך הערעור.

החלטה - השופט ברנזון:
א. לפי המשפט המקובל נכללו בטובות ההנאה של התלויים שיש לזקפם על חשבון הפיצויים ולנכותם מתשלומי המזיק גם כספי ביטוח ותשלומי פנסיה. בשנת 1908 הוציא המחוקק באנגליה מחשבון הניכויים כל סכום שמקבלים התלויים על פי חוזה ביטוח. לאחר מכן באו חיקוקים חדשים, והאחרון בשנת 1959, המוציאים מכלל הניכויים כל סכום המשתלם על פי חוקי הביטוח הלאומי וכל פנסיה או טובת הנאה המשתלמת כתוצאה מהמות.
ב. בישראל מוציא החוק מכלל ניכוי סכום המשתלם על פי חוזה ביטוח אך מאידך מנכים מפיצויי היורשים כל תשלום אחר שהם מקבלים כתוצאה מהמוות.
ג. לענין פרשנות החוק שלנו הלקוח מחוק חרות אנגלי, הרי הפסיקה האנגלית אין בה עוד כח של תקדים מחייב אך יש לה משקל רב ולעתים גם מכריע. ביחוד בענין נזיקין שבו השתמש המחוקק בפקודת הנזיקין באותה לשון כמו חוק תאונות המוות משנת 1908. על כן יש לפרש את הביטוי "לפי חוזה ביטוח" כפי שפורש באנגליה עד לזמן חקיקת פקודת הנזיקין. לפי פירוש זה אין תשלומי פנסיה נכללים במסגרת "חוזה ביטוח".
ד. נראה שאם יבוא מי ויטען כי הלכה זו יש להחיל גם במקרה שהנפגע עצמו תובע נזיקין הוא יצליח בטענתו והנפגע יפסיד. על המחוקק למהר ולתקן את החוק באופן שדמי פנסיה וקצבה אחרים לא ינוכו מהפיצויים שמקבל הנפגע או התלויים בו במקרה מותו.

ה. מאידך צדקו המערערים ביחס לחשבון ההיוון וכן בענין שכר טרחת עו"ד הנמוך מדי שנפסק להם.

השופט ח. כהן - מסכים.

השופט י. כהן - מסכים לפסה"ד אך לדעתו התוצאה היא צודקת ואין להמליץ על תיקון החוק.

(בפני השופטים: ברנזון, ח. כהן, י. כהן. עו"ד גניהר למערערים, עוה"ד א. חוטר ישי, ע. נתן וי. מלמן למשיבים. 17.6.71).

ע.א. 597/70 - מדינת ישראל נגד סטלה סיטון ואח'

*חישוב גובה הפיצויים עבור קרקע שהופקעה.
(ערעור וערעור שכנגד על החלטת ביהמ"ש המחוזי בירושלים (השופטת בן-פורת) בהמ' 915/68 - הערעורים נדחו).

העובדות:
במרץ 1968 הופקעו חלקות אדמה שבבעלות המשיבים בקרית האוניברסיטה בירושלים. המדינה היתה מוכנה לשלם לבעלי החלקות 25 ל"י למ"ר, בעלי החלקות תבעו למעלה מ- 70 ל"י למ"ר, וביהמ"ש המחוזי פסק 58 ל"י למ"ר. את קביעתו ביסס ביהמ"ש המחוזי על שתי שיטות נפרדות: השיטה הראשונה היתה שיטת השוואה עם מחירי השוק של חלקות אחרות. שמאי מקרקעין העיד כי נתן חוות דעת מ- 1965 ביחס לחלקה אחרת באותו גוש בה קבע 41.50 ל"י למ"ר וביהמ"ש הוסיף לכך %40 על חשבון עליית המחירים עד 1968. השיטה השניה היתה הערכת מחיר חדר לפי החדרים שניתן לבנות על השטח, שני הצדדים מערערים על מסקנת ביהמ"ש המחוזי.

החלטה - השופט לנדוי:
א. בערעור של המדינה אין ממש בעוד שהמשיבים הצליחו להראות שביהמ"ש היה יכול להגיע לסכום יותר גבוה על סמך חומר הראיות. אולם התוצאה שאליה הגיע ביהמ"ש יש לה על מה שתסמוך בחומר הראיות ולכן אין לסתור את המסקנה. בהליכים כאלה מביאים הצדדים נתונים רבים ואין קושי בעשיית כל מיני חישובים המביאים לתוצאות שונות. ביהמ"ש הגובה את הראיות מפלס לעצמו דרכו במבוך זה וביהמ"ש שלערעור לא יעשה מלאכה זו מחדש, ויתערב רק כאשר ביהמ"ש פסק עפ"י עקרון משפטי מוטעה או שהשתמש בקנה מידה בלתי נכון בעליל בבחירת הנתונים העובדתיים ששמשו לו בסיס לחישובים.
ב. אין כל פגם בביסוס החשבון על חוות הדעת של השמאי משנת 1965 תוך הוספת %40 על חשבון עליית המחירים. השמאי העיד כי ביסס את חוות דעתו על מחיר השוק של מוכר מרצון לקונה מרצון.
ג. אין להביא בחשבון מחירים ששילמו למעשה בשוק סמוך לפני תקופת ההפקעה, שכן אותו זמן כבר היתה ידיעה כי ההפקעה ממשמשת ובאה ומחמת כך ירדו המחירים. מחירים נמוכים אלה אין לקחת בחשבון,
ד. ענין נכוי מהמחיר על יסוד העובדה שהאיזור עדיין טעון פיתוח ועובר רפרצלציה איננו עקרון משפטי אלא ענין עובדתי התלוי בנסיבות המקרה ובענין דנא סבר ביהמ"ש כי אלמלא ההפקעה אפשר היה להתחיל בפיתוח מידי של החלקות. תכנית הרפרצלציה לא נועדה לחולל שנוי יסודי בתכנון השטח.

ה. העובדה שבמרץ 1966 שולמו ע"י המדינה מחירים יותר גבוהים ממחיר ההערכה של השמאי, עפ"י פשרה שהושגה בביהמ"ש, אינה יכולה לעזור למשיבים. אין אנו יודעים על סמך מה שולם מחיר זה ואם הוא שיקף נכונה את השווי של השטח המופקע.
ו. לענין הוצאות המשפט שנפסקו למשיבים - אמנם המחיר שנקבע לבסוף אינו מגיע למחירים שנדרשו ע"י המשיבים אלא מצוי בין החישובים של שני הצדדים, אולם אותן ראיות שהובאו לתמיכה בגירסת המשיבים היו דרושות ברובן גם כדי לסתור את גירסת המדינה.

(בפני השופטים: לנדוי, קיסטר, י. כהן. עו"ד שמרון למערערת, עוה"ד שפאר, אבי יצחק ונחושתן למשיבים. 16.6.71).

ע.א. 591/70 - אליהו מזוז נגד ראובן חדד

*דחיית התנגדות לביצוע שטר מחמת פסלותו של התצהיר התומך בהתנגדות.
(ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע (השופט חייבי) בהמ' 16/70 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

העובדות:
המערער הגיש להוצל"פ לביצוע שני שטרות בסכום כולל של 8,500 ל"י. המשיב הגיש התנגדות המתיימרת להיות נתמכת ע"י תצהיר. בחקירת המצהיר התברר כי הוא חתם על החלק ורק לאחר מכן מילא עוה"ד את התצהיר בו נאמר כי שילם כ- 5,000 ל"י ע"ח השטרות. המשיב מסר את כל פרטי התנגדותו למזכירה של עוה"ד וחתם על הפרטים האלה בהוסיפו שהוא מסכים כי טענות אלה תירשמנה בתצהיר שעליו חתם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התצהיר איננו תצהיר אך נתן רשות למשיב להגיש את התצהיר מחדש. זאת אחרי חקירת המשיב כאמור. על כך הערעור.

החלטה - השופט לנדוי (דעת הרוב):
א. לצורך ההתנגדות לשטר דורשות התקנות הגשת תצהיר ובהיעדר התצהיר אין כל בסיס להתנגדות. אי הגשת תצהיר מהווה פגם יסודי שאינו ניתן לתקון כי ההתנגדות עצמה נפלה ואין לה עוד תקומה.
ב. גם אילו ביקש המשיב הארכת מועד להגשת התנגדות שתהיה נתמכת בתצהיר ספק אם היה מקום להאריך את המועד שכן לא נראה שיש כאן טעם מיוחד להארכת המועד.
ג. כיון שהתצהיר איננו תצהיר על ביהמ"ש לדחות את ההתנגדות. זה מקרה שבו הלקוח לוקה באשמת עוה"ד אך אין מקום לשנות את המסקנה האמורה.
ד. המעשה של עוה"ד שאישר את התצהיר כאילו נחתם ע"י המצהיר, למרות שלמעשה נחתם על החלק, מהווה מעשה חמור ופגיעה באמון שהמחוקק נתן לעוה"ד באישור תצהירים.
השופט ויתקון מסכים ומוסיף:
מצהיר המוכן להצהיר בשבועה "על החלק" אינו יכול לצפות למחילת ביהמ"ש. לא רק עוה"ד חטא אלא בעל הדין עצמו זלזל בהליכי המשפט.

השופט כהן (דעת מיעוט):
עם כל החומרה שיש להתייחס לצורה הנפסדת שבה ערך עוה"ד את התצהיר הרי אין לפקוד עוון עוה"ד על שולחו. על ביהמ"ש להכריע בשאלה אשר היא באמת שנויה במחלוקת, היינו אם שילם המשיב כספים ע"ח השטרות ועל ביהמ"ש לתקן כל פגם כדי לאפשר בירור הענין השנוי במחלוקת.
צריך היה לאפשר את התקון כאמור גם אילו דחה ביהמ"ש דלמטה את בקשת התקון,
על אחת כמה וכמה כשביהמ"ש דלמטה לפי שיקול דעתו הרשה את התיקון.

(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, ח. כהן. עו"ד פ. דיין למערער, עו"ד ס. י. באומן למשיב. 13.6.71).

ע.א. 649/70 - הלמוט יעקב נגד מרים פרץ

פסלות הסכם נשואין שנעשה כאשר הצדדים היו נשואים לאתרים.
דחיית תביעה המבוססת על הסכם בלתי חוקי.
(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופט מני) בת.א. 1939/65 - הערעור נדחה).

העובדות:
המערער היה נשוי ואב לילדים והמשיבה היתה נשואה ואם לילד. המשיבה עזבה את בעלה ולא גרה אתו ואילו המערער כאשר הכיר את המשיבה גר עם אשתו. הם ניהלו חיי אישות והבטיחו זה לזו להתגרש כל אחד מבן זוגו ולהנשא. המערער רכש דירה ורשם אותה מחצית על שמו ומחצית על שמה ורשם משכנתא לטובתו ע"ס 14,000 ל"י. הוא לא נתן למשיבה את הסכום הנ"ל של 14,000 ל"י, וכמסתבר רשם את המשכנתא רק כדי שהמשיבה לא תפר את ההסכם ולא תעזוב אותו. ימים מספר לאחר רישום הדירה פרץ ריב בין השניים, המערער שב לאשתו וניתק את היחסים עם המשיבה. עתה עמד וביקש הוצל"פ של המשכנתא. האשה מצדה בקשה מביהמ"ש להפסיק את הליכי ההוצל"פ באשר ההסכם לחיי אישות ולהבטחת נשואין לאחר שיתגרשו מבני זוגם שהובטח ע"י רישום המשכנתא היה הסכם בלתי חוקי וביהמ"ש לא יממש הסכם כזה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המשיבה והפסיק את הליכי ההוצל"פ למימוש המשכנתא. על כך הערעור.

החלטה - השופט י. כהן:
א. אמנם בערעור הסכים גם ב"כ המערער שההסכם הוא בלתי חוקי אך בכל זאת על ביהמ"ש לבדוק אם אמנם ההסכם הוא בלתי חוקי.
ב. אין עדיין פסיקה קובעת של ביהמ"ש העליון אם הסכם לחיי אישות מחוץ לנישואין כשאחד הצדדים נשוי הוא הסכם בלתי חוקי. מאידך חוקיות הבטחת נישואין ע"י אדם נשוי תלוי בנסיבות. אם בעת מתן ההבטחה היו חיי הנישואין של המבטיח תקינים ההבטחה היא בלתי חוקית ואם היו מעורערים עד היסוד אז ההבטחה היא חוקית. בענין דנא הבטחת הנישואין ניתנה כאשר חיי המערער עם אשתו לא היו מעורערים וההבטחה היא בלתי חוקית.
ג. היו ראיות מספיקות כי רישום המשכנתא בא להבטיח המשך חיי האישות בין הצדדים וקשירת קשר נישואין והרי זה רישום הבא להבטיח הסכם בלתי חוקי.
ד. אמנם האשה היא שפנתה לביהמ"ש והכלל הוא שבהסכם בלתי חוקי ידו של הנתבע על העליונה, ברם למעשה האשה במקרה דנא היא הנתבעת ותביעתה לביהמ"ש להפסיק את הליכי ההוצל"פ היא למעשה דרך ההתגוננות נגד פעולת המערער.
ה. ביהמ"ש היה רשאי לשמוע עדויות בע"פ נגד שטר המשכנתא שהוא מסמך בכתב, שכן כשמדובר בטענת אי חוקיות מותר לשמוע עדים גם נגד מסמך בכתב.
השופט עציוני:
התוצאה האמורה היא נכונה ברם אין מקום לבדוק את שאלת אי החוקיות של ההסכם כאשר שני הצדדים מודים שההסכם הוא בלתי חוקי. ביהמ"ש יבדוק מיזמתו חוקיות של הסכם אם שני הצדדים אינם מעלים טענת אי חוקיות, אך לא יבדוק מיזמתו חוקיות הסכם כאשר שני הצדדים מודים שהוא בלתי חוקי.
לכך אין מקום בערעור דנא לדון בשאלת קיום או אי קיום הלכה בדבר חוקיות או אי חוקיות הסכם לחיי אישות.
השופט ויתקון:
מאחר שהמערער עצמו לא טען שההסכם חוקי וכשר אין מקום לבירור חוקיותו של
ההסכם מיוזמת ביהמ"ש. אין איפוא צורך להביע כאן דעה לכאן או לכאן בענין חוקיות ההסכם.

(בפני השופטים: ויתקון, עציוני, י. כהן. עו"ד מ. שפירא למערער, עו"ד י. בן - מנשה למשיבה. 4.6.71).

המ' 376/71 - יוליוס פרייזנר ואח' נגד דליה גולן ואח'.

*איחוד תביעות שהוגשו בשני בתי משפט באזורים שונים עקב תאונת דרכים שאירעה ברמת הגולן הוגשו שתי תביעות נזיקין: האחת בביהמ"ש בת"א והשניה בביהמ"ש בנצרת. המבקשים שהם הנתבעים מבקשים כי הפרשה כולה תידון בביהמ"ש בת"א. התובענה בת"א הוגשה לפני זו שבנצרת אולם המשפט לא התקדם בהרבה פרט להתחלת קדם משפט. העובדה שהתובענה הוגשה בבימ"ש עמוס עבודה כשהיא לעצמה אינה מצדיקה שנוי מקום השפוט על סמך סעיף 36 לחוק בתי המשפט. אולם כאן אין בקשה לשנוי מקום שפוט לפי סעיף הנ"ל אלא בהקניית שפוט ייחודי לאחד משני בתיהמ"ש, שניהם בעלי סמכות שווה, כדי למנוע כפילות הדיון מכח תקנה 5. כאן יש להביא בחשבון את הנסיבות, היינו שהתאונה קרתה במחוז שפוטו של ביהמ"ש המחוזי בנצרת והעדים הם מאותו איזור. מבחינת מאזן הנוחות ובהתחשב בכך שבביהמ"ש המחוזי בנצרת יוכל הענין להתברר הרבה יותר מהר ידון ביהמ"ש בנצרת בשתי התביעות כאחת.

(בפני: מ"מ הנשיא זוסמן. עו"ד לויצקי למבקשים, עו"ד דר למשיב השני. 1.6.71).

בג"צ 172/71 - מוסטפה אסדי נגד המפקח על התעבורה ואח'.

*רשיון למונית ועדת המוניות החליטה להעניק לעותר רשיון למונית ונשלח לו מכתב על כך. לאחר מכן כתב לו המפקח על התעבורה כי לאחר שקיבל דו"ח הרשעותיו החליט שלא להעניק לו רשיון. עתירת העותר נגד החלטה זו נדחתה. העובדה שהעותר נמצא אשר בעבירה על סעיף 218 אגב שימוש במכונית דיה כדי להצדיק החלטת המפקח.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זוסמן, ח. כהן, מני. החלטה - מ"מ הנשיא זוסמן. עו"ד ח. יעקובי לעותר. 25.5.71).

ע.א. 111/71 - חברת למוס פנמה נגד חברת ארביב בע"מ בכנוס נכסים.

*ביצוע פעולה בהליכי כונס נכסים המערערת התקשרה עם המשיבה בחוזה למכור למשיבה חלקת אדמה בנתניה. למשיבה מונו כונסי נכסים ואלה פנו לביהמ"ש בהליכי כנוס נכסים ובקשו מינוי כונסי נכסים למערערת כדי להעביר את החלקה האמורה ע"ש המשיבה. ביהמ"ש העליון מתח בקורת חריפה על צורה זו של הליך, מימינו לא שמענו, ציין ביהמ"ש, על סדר דין שכזה לפיו ניתן למנות כונס נכסים על בעל נכסים שאיננו נתבע בתובענה התלויה ועומדת בביהמ"ש ושלא נתבקש ולא ניתן נגדו כל פס"ד או סעד אחר. אך במקום לדחות על הסף את בקשת כונסי הנכסים ולחייבם בהוצאות, מינה כאמור השופט את כונסי הנכסים של המשיבה כמיופי כח של המערערת להעביר את החלקה מהמערערת למשיבה. כונסי הנכסים מיהרו והעבירו על שמם את החלקה בהפקידם את הכסף לפי ההסכם כפי שצווה ביהמ"ש. המערערת מצדה הגישה את הערעור רק בתום התקופה הקבועה לכך ולא נקטה צעדים למנוע את בצוע ההעברה. יתירה מזו, היא עמדה והוציאה את הכסף שהופקד על שמה בלי כל מחאה או שמירת זכויות. אי לכך החליט ביהמ"ש כי בנסיבות אלה, לאחר שהמערערת מצדה פעלה כפי שפעלה, אינה יכולה עוד לטעון שההעברה לא בוצעה כדין. עם זאת תוכל המערערת לעמוד על זכויותיה עפ"י החוזה כלפי החברה שבכנוס הנכסים.

(בפני השופטים: ח. כהן, קיסטר, עציוני. החלטה - השופט כהן. עו"ד ס. סימון למערערת, עוה"ד י. ולנטין וא. פוקס למשיבה. 3.6.71).

ע.א. 6/71 - פלוני נגד פלונית.

*מזונות המערער חוייב בתשלום 350 ל"י לחודש מזונות לאשתו ושני ילדיו הקטינים. הערעור על כך נדחה. לטענתו הוא משתכר 450 ל"י לחודש בלבד ומזה עליו לשלם 50 ל"י ע"ח חובות אחרים בהיותו פושט רגל. עפ"י ההלכה החלה על בעלי הדין חייב המערער לעשות מאמצים נוספים להשתכר יותר כדי שיוכל לעמוד בחובתו לזון את אשתו ואת ילדיו הקטינים.

(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, עציוני. המערער לעצמו, עו"ד ב. אדלשטיין למשיבים. 7.6.71).

ע.א. 446/70 - אלכסנדר צור נגד אדית פיקר ואח'.

*אומד דעתה" של עורכת צוואה בערעור זה נדונה בעיקרה "כוונת המצווה" המנוחה הונורה קליר בצוואתה ונחלקו דעות הרוב והמיעוט ב"אומד דעתה" של המצווה. עמדת ביהמ"ש המחוזי אושרה ברוב דעות השופטים כהן וויתקון, נגד דעה חולקת של השופט קיסטר.

(בפני השופטים: ויתקון, קיסטר, י. כהן. 27.5.71).

ע.א. 3/71 - סטפן ירמאי נגד החברה לבנין של סולל בונה בע"מ

*הוכחת קיומו של מנהג לעריכת הסכם בכתב כדי להוכיח קיומו של מנהג אשר על פיו נעשים הסכמים מסוג מסוים אך ורק בכתב יש להביא ראיות מוסמכות ואובייקטיביות על המנהג אם אמנם הוא קיים וידוע. המשיבה הביאה שלשה עדים מהם שניים שעבדו בשירותה ובכך לא סגי. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראיות.

(בפני השופטים: ח. כהן, מני, קיסטר. עו"ד מ. וינגל למערער, עו"ד ר. נבט למשיבה, 7.6.71).

ע.א. 36/71 - ד"ר י. קנן נגד רות מונק ואח'.

*חילופי שופט בביהמ"ש המחוזי בירושלים היו הליכים בין הצדדים ואלה הגיעו לביהמ"ש העליון בענין שכר של כונס נכסים של שותפות. כונס הנכסים הגיש ערעור על השכר שנקבע לו והתובע והנתבע התאחדו וגם הם הגישו ערעור. בביהמ"ש העליון הסכימו כל הצדדים כי הערעורים יתקבלו והענין יוחזר לביהמ"ש המחוזי לדיון מחדש מפני הרכב אחר, הרשם של ביהמ"ש העליון לא אישר את הפשרה מהטעם שיש בה הוראה לגבי שנוי ההרכב של ביהמ"ש המחוזי ולכן הובא הענין לדיון בפני ביהמ"ש. ביהמ"ש החליט שאין כל הצדקה לחילופי השופט ועל כן אישר אותו חלק של הפשרה שלפיו יוחזר הענין לביהמ"ש המחוזי אך לא את החלק המורה על חילופי הרכב ביהמ"ש.

(בפני השופטים: הנשיא אגרנט, מ"מ הנשיא זוסמן, ויתקון. עו"ד מ. יאיר למערער, עוה"ד מ. שרף וא. שפאר למשיבים 6.6.71).

ע.א. 400/70 - יעקב ירקוני ואח' נגד עמנואל פרידמן.

*הרשאת תיקון כתב הגנה ביהמ"ש המחוזי סירב להרשות תקון כתב הגנה כפי שנתבקש פעמיים במהלך המשפט, וכן פסל שאלות הנוגעות לאותו נושא, ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור. לא זו בלבד שמכתב ההגנה עולה למעשה הטענה אותה רצו המערערים לציין במפורש בתקון ולא היה מקום לפסול את השאלות בענין זה, אלא שאפילו לא נטענו הטענות בכתב ההגנה צריך היה ביהמ"ש לאפשר תיקון כתב ההגנה, גם לאחר קדם משפט יכול צד לבקש תיקון כתב הטענות, וביהמ"ש צריך לאפשר את התיקון כדי לברר את השאלה שהיא באמת שנויה במחלוקת.

(בפני השופטים: ברנזון, מני, עציוני. החלטה - השופט עציוני. עו"ד ד. וייסמן למערערים, עו"ד ש. וואנו למשיב. 15.6.71).

ע.א. 222/71 - יעקב אסרג' נגד מרכז הארגזים בע"מ ואח'

*מתן צו מניעה זמני נגד תפיסת מקרקעין מינהל מקרקעי ישראל העמיד לרשות המשיבות חלקת קרקע והמערער טוען שהוא מעבד את השטח. בימ"ש השלום נתן צו מניעה זמני נגד המשיבות שלא יעלו על הקרקע ואילו ביהמ"ש המחוזי ביטל את צו המניעה הזמני. הערעור על כך נדחה. מהראיות ברור שמאז 1968 אין המערער מעבד את החלקה. אילו המשיך לעבד את הקרקע לא היה ביהמ"ש מרשה להשיג את גבולו כל זמן שהוא המחזיק בפועל, עד לגמר המשפט. כמו כן אילו היה בידי המערער לבסס את חזקתו על עילה חוקית, אז העובדה שהוא חדל מלעבד את הקרקע במשך שנתיים לא היתה אולי בעוכריו. אולם כאשר ביהמ"ש בא לדון בטענת חזקה שאינה נשענת על עילת רכישה חוקית כלשהי, נודעת חשיבות מרובה לשאלה אם התובע החזיק בפועל במקרקעין כאשר הנתבע עלה עליה, שאם לא כן אין הוא יכול לבקש את הגנת החוק כאמור בסעיף 19 לחוק המקרקעין.
לטענת המערער נגד התערבות ביהמ"ש שלערעור בשקול דעתה של הערכאה הראשונה ששוכנעה שהתובע ראוי לסעד זמני - משהוברר כי הערכאה הראשונה יצאה מתוך השקפה מוטעית שהתובע בדין מוחזק במקרקעין ואילו הראיות אינן תומכות בכך על ביהמ"ש שלערעור להתערב בהחלטתו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זוסמן, ח. כהן, קיסטר, עו"ד שרון למערער, עוה"ד אולשנסקי וגרנות למשיבות. 23.5.71).

ע.א. 679/69 - אהרון חדד ואח' נגד ניסים גלאס.

*תביעה לסילוק יד ופינוי המשיב הינו בעל חוזה שכירות עם עמידר לפיו הוא המחזיק החוקי והרשום של חנות. בשנת 1950 עשו הסכם המערער והמשיב שלפיו ישלם המערער למשיב 6,000 ל"י ויקבל את החנות. הוא שילם 500 ל"י על החשבון ולא יכול היה לעמוד ביתרת התשלום. אי לכך נעשה הסדר שונה לגבי המשך העיסקה. לטענת המשיב נעשתה שותפות בינו לבין המערער שלפיה פתח המערער עסק בחנות על בסיס של חלוקת רווחים. מאידך טען המערער כי ההסדר היה שישלם למשיב את הסכום של 6,000 ל"י בתשלומים חדשיים. עד 1965 שילם המערער למשיב חלקים מהרווחים בסכום של למעלה מ-20,000 ל"י. משהפסיק לתת למשיב חלק מהרווחים הגיש זה נגדו תביעה לסילוק יד. המערער הגיש תביעה נגדית להחזרת הסכומים העודפים על 6,000 ל"י. ביהמ"ש קיבל את גירסת המשיב ביחס להסדר והערעור על כך נדחה.

(בפני השופטים: ברנזון, קיסטר, י. כהן. החלטה - השופט קיסטר. עו"ד פ. דיין למערערים. עו"ד י. שמואל למשיב. 15.6.71).

ע.פ. 194/71 - טייב נהר נגד היועץ המשפטי.

*חומרת העונש (מעשי מרמה) המערער יחד עם אחר הועמדו לדין בגין מעשה מרמה שבו הוציאו כ-2,700 ל"י.הנאשם השני הודה באשמה, הביע חרטה והציע לתקן את הנזק הכספי ונדון ל- 9 חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס של -.300 ל"י. מאידך התכחש המערער דנא לאשמה ולאחר שמיעת ההוכחות הורשע ונדון למאסר שנה אחת בפועל. הערעור על חומרת העונש נתקבל, לשני הנאשמים רשימה של הרשעות קודמות ולמערער 8 ילדים ולאחר שאשתו נפטרה הוא צריך לטפל בהם. כמו כן אין לקבל את דברי השותף לעבירה שהמערער היה הרוח החיה בפרשה זו. לנוכח מצבו הכלכלי גם לא היתה לו הזדמנות בין פסה"ד לבין גזר הדין להטיב את נזקי המתלוננת. לפיכך יש להשוות במידה מסויימת את העונשים של שני הנאשמים באופן שרק חצי שנה תהיה מאסר בפועל והשניה תהיה מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: ברנזון, קיסטר, עציוני, החלטה - השופט קיסטר. המערער לעצמו, עו"ד יאראק למשיב. 6.6.71).

ע.פ. 149/71 - נעמת נבוסי ואח' נגד מדינת ישראל.

*חומרת העונש (החזקת סמים) שני המערערים שהם אחים הובילו על אופנוע כ- 6 ק"ג חשיש וכאשר משמר משטרה ניסה לעצרם נמלטו אך לבסוף נעצרו. המערער הראשון נדון ל- 12 חודשים מאסר בפועל ו- 12 חודשים על תנאי, והשני ל- 18 חודשים מאסר בפועל ו- 18 חודשים על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. בעבירות על פקודת הסמים המסוכנים הנעשות נפוצות במידה ההולכת וגוברת, על בתיהמ"ש להתחשב יותר עם טובת הציבור מאשר עם מסיבות אישיות ועליהם להטיל עונשים מרתיעים. בפרט יש להחמיר בעונש כאשר הכמות הנתפשת היא גדולה ומצביעה על כך שמטרת הנאשמים היתה לסחור בסמים.

(בפני השופטים: ברנזון, קיסטר, עציוני. החלטה - השופט עציוני. עו"ד ז. וייל למערערים, עו"ד יאראק למשיבה. 6.6.71).

ע.פ. 167/71 - אחמד בראטי נגד היועץ המשפטי.

*חומרת העונש (עבירות מוסר) המערער הביא לקוחות לפרוצה, נעצר ע"י המשטרה ונדון לשנה אחת מאסר בפועל ושנה אחת מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה. המחוקק ראה בחומרה רבה עבירה של סרסרות בזנות ואף קבע מאסר חובה ולפיכך אין להקל בעונש.

(בפני השופטים: ברנזון, קיסטר, עציוני. החלטה - השופט ברנזון. המערער לעצמו, עו"ד יאראק למשיב. 6.6.71).

ע.פ. 169/71 - אחמד חאג' ואח' נגד מדינת ישראל.

*חומרת העונש (יציאה שלא כדין מישראל) שלשת המערערים קשרו קשר לצאת שלא כדין מישראל ללבנון, אך המערער השלישי חזר בו בדרך מכוונתו וחזר לכפרו. השניים האחרים נעצרו ע"י סיור של צה"ל. כל השלשה נדונו לשנה אחת מאסר בפועל ושנה אחת מאסר על תנאי בשל קשירת קשר לצאת שלא כדין מישראל ובשל נסיון לצאת מהמדינה. הערעורים של שני המערערים הראשונים נדחו בעוד שערעורו של המערער השלישי נתקבל. לגבי מערער זה יש להביא בחשבון שחזר בו מרצונו החופשי מביצוע העבירה וכדי לעודד חרטה אמיתית כזאת יש להקל עמו. אי לכך ישא בעונש של 6 חודשים מאסר בפועל ו- 18 חודשים מאסר על תנאי. (בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, עציוני. המערערים לעצמם, עו"ד י. בר - סלע למשיבה. 7.6.71).

ע.א. 43/71 - אלפי שלום נגד קצין התגמולים.

*תביעת תגמולים בטענת פגיעה עקב שירות צבאי שלושה רופאים חוו דעתם כי אין קשר סיבתי בין שרותו הצבאי של המערער לבין מחלתו ואילו רופא אחר חיווה דעתו כי יתכן, וזאת אפשרות שכיחה, כי סבלו של המערער נובע מאירוע בשרותו הצבאי. ועדת הערעורים דחתה את תביעת המערער לתגמולים והערעור על כך נדחה. אין שום אחיזה משפטית להתערב במסקנות ועדת הערעורים. גם אין כאן מחלוקת בין שתי אסכולות במדע הרפואי אלא הערכה שונה של עובדות המקרה שאירע בעת השירות,

(בפני השופטים: לנדוי, ויתקון, י. כהן. עו"ד הניגמן למערער, עו"ד ר. סוכר למשיב. 9.6.71).

ע.א. 515/70 - משה עמיאז ואח' נגד עזבון המנוח מוזס.

*פיצויים בתאונת דרכים בגיל 60 נפצע המנוח, להלן - התובע, בתאונת דרכים קשה. הוא הגיש תובענת נזיקין ובה תבע בין היתר פיצוי על אובדן השתכרות עד גיל 68. בהיותו בן 68 ניתן פסה"ד בתביעתו וביהמ"ש פסק פיצוי על הפסד השתכרות עד גיל 72. עם זאת לא עלה הפיצוי הכולל על הסכום שנתבע ע"י התובע. בשנת 1971 בהיות התובע בן 69 הוא נפטר. המערערים ערערו על פסה"ד ולאחר פטירתו בקשו להוסיף נימוק ערעור שאין היורשים זכאים בפיצוי על הפסד השתכרות לאחר גיל 69 שבו נפטר התובע. הבקשה נדחתה. המערערים לא הביאו כל סימוכין לכך שעקב מותו של קרבן התאונה יש מקום לערוך מחדש את חשבון הנזק. אשר לטענה כי גם אלמלא מת לא היה מקום לחייב בפיצוי על אובדן השתכרות
עד גיל 72 - כאשר ניתן פסה"ד היה התובע בן 68 ועדיין עשה עסקים והרחיב את עסקו והיה ברור שהוא מתכוון להמשיך בעבודתו. אי לכך יכול היה ביהמ"ש שלא להתחשב בגיל שנקב התובע בתביעתו שהוגשה בהיותו בן 64. זאת בהתחשב בכך שהסכום הכולל שנפסק לתובע אינו עולה על הסכום שתבע.
אשר לטענה כי פיצוי על נזק של הפסד השתכרות שמים בתיהמ"ש עד גיל 65, שבו מרבית העובדים יוצאים לגימלאות - כאן עמד בפני ביהמ"ש אדם עצמאי שבגיל 68 היה עדיין פעיל בעסקו.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא זוסמן, ויתקון, קיסטר. החלטה - מ"מ הנשיא זוסמן. עו"ד קריצמן למערערים, עו"ד פריבס למשיב).

בג"צ 157/71 - אליהו מזרחי נגד יו"ר ועדת השחרורים.

*שחרור על תנאי ממאסר העותר ביקש להשתחרר בתום 2/3 מתקופת מאסרו וועדת השחרורים דחתה את בקשתו. עתירת המערער נגד החלטת ועדת השחרורים נדחתה. אין פגם בכך שבראש הועדה ישב שופט שהופיע בשעתו, בהיותו ב"כ המדינה, נגד העותר. חזקה על שופט שאין לו דעות קדומות שעה שהוא ממלא את תפקידו השיפוטי.

(בפני השופטים: ויתקון, עציוני, י. כהן. העותר לעצמו. 15.6.71).

בג"צ 198/71 - מאיר שמיר נגד שר השיכון ואח'.

*קבלת עבודה כתוצאה ממכרז העותר הוא קבלן לעבודות פיתוח שהשתתף במכרז והצעתו היתה הזולה ביותר. המשיבים היו מסופקים בדבר כושרו ויכלתו של העותר לבצע את העבודות והגיעו לידי הסכם אתו שימסרו לו לעת עתה מקצת העבודה לשם נסיון ורק לפי תוצאות הנסיון יחליטו אם למסור לו את העבודה. הוא לא הצליח בנסיון והעבודה לא נמסרה לו, העתירה לבג"צ נדחתה. עצם העובדה שהעותר נאות לחתום על חוזה לביצוע עבודה חלקית דייה לכאורה להצביע על כך שקיבל את העבודה החלקית לשם נסיון, בהסכם החלקי גם נקבעה בוררות ואם קיימים חילוקי דעות בין הצדדים בדבר קיום או אי קיום התחייבויות העותר עפ"י החוזה עליו לפנות לבוררות.

(בפני השופטים: ח. כהן, מני, קיסטר. החלטה - השופט כהן, עו"ד נחושתן לעותר. 7.6.71).

ע.פ. 73/71 - יעקב גרינבלד ואח' נגד מדינת ישראל.

*חומרת העונש (עבירות מרמה) שלשת המערערים, גבר ושתי נשים, היו מעורבים, מי פחות ומי יותר, בשורה של רכישת מכשירי טלויזיה בתשלומים במרמה ומכירתם מיד לאחר מכן במחיר מופחת. לכל אחד מן המערערים עבר פלילי, גרינבלד נדון ל- 4 שנות מאסר, אחת המערערות שנתיים מאסר והשניה לשנה מאסר, והערעורים על כך נדחו.

(בפני השופטים: ברנזון, מני, עציוני. החלטה - השופט ברנזון, עו"ד לוינגר למערער, עו"ד קירש למשיבה. 13.6.71).

ע.פ. 144/71 - יוסף מדן נגד מדינת ישראל.

*חומרת העונש (בעילת קטינה)

המערער הורשע לפי הודאתו בעבירה של בעילת נערה והוטל עליו מאסר בפועל ל- 6 חודשים ומאסר על תנאי ל- 6 חודשים. הידידות בין המערער למתלוננת נמשכה 3 שנים והמתלוננת הכירה גברים נוספים. גם המערער היה רק בן 17 בשעת המעשה. ביהמ"ש אומר בקביעת מידת העונש כי הנאשם השלה את המתלוננת בהבטחת נישואין לפני המעשה. אולם בפרוטוקול אין כל עדות ברורה על כך שהנערה הסכימה לקיים קשרי מין על סמך הבטחת נישואין. לאור עובדה זו ובהתחשב בכל הנ"ל החליט ביהמ"ש להמיר את המאסר בפועל במאסר על תנאי.