תקציר סביר כרך כ' חוברת 25

ע.פ. 743+792/81 - פרידר, דוידי ולוי נגד מדינת ישראל

*רצח תוך כדי ביצוע שוד.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 243/81 - הערעור נדחה).

באחד הימים שמע פרידר כי בדירת המנוחה, אשה זקנה, מצוי רכוש בשווי רב בתכשיטים, זהב וכסף. פרידר גילה ענין בפריצה לדירה וניהל מעקב אחרי המנוחה. הוא הציע לדוידילהשתתף בפריצה והלה הסכים לכך. השניים צרפו אליהם את לוי. לביצוע הפעולה טיפסו ונכנסו לדירה דרך החלון. משפרצו פנימה סתמו ברצועות את פיה של המנוחה שישנה במיטתה ואחר כך קשרו את ידיה ורגליה. הם לא מצאו דברים בדירה לאחר ששהו שם שעה ארוכה. לדברי המערערים בהודאותיהם הם שמעו את המנוחה מחרחרת וחששו לגורלה ומפעם לפעם באו אל מיטתה לבדוק מה מצבה. לבסוף הם נמלטו מהדירה והמנוחה נפטרה מאחר שהרצועה שבה קשרו את הפה לחצה על הלשון וזו גרמה לחנק ע"י סתימת דרכי הנשימה. ביהמ"ש המחוזי ביסס את ההרשעה על הודאותיהם של המערערים במשטרה והרשיע אותם ברצח. מכאן הערעור שבו פרידר לא ערער על הגשת הודאותיו במשטרה ואילו דוידי ולוי חלקו על קבילות הודאותיהם במשטרה. כל השלושה טוענים שגם על פי הודאותיהם לא היה מקום להרשיעם בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין אלא בעבירת הריגה לפי סעיף 298.
א. דוידי טען כי הוכה על ידי אנשי משטרה ובשל כך מסר את ההודאה והוסיף וטען שלמעשה ההודאה שהוא חתום עליה איננה כוללת דברים שהוא אמר. לטענתו אמר משפטים קצרים לחוקר וכעבור זמן הובא בפניו מסמך שכלל מספר עמודים והוא חתם עליו מחמת איומים. לענין ההכאות והאיומים - מדובר בטענות עובדתיות אשר ביהמ"ש המחוזי לא קיבל אותן. ביהמ"ש היה עד לכך שנטל ההוכחה איננו על הנאשם אלא על התביעה וכשהחליט לדחות את טענות הפסול שוכנע שאין בטענות הנאשם אמת וכי התביעה הוכיחה זאת.
ב. ביהמ"ש ציין כי מאחר ודוידי טען שההודאה אינה כוללת כלל דברים שהוא אמרם, לפיכך לא היה צורך לקיים משפט זוטא, והשאלה אם הדברים בהודאה הם דבריו או לאו הינה שאלה הקשורה במשקל ומהימנות ההודאה ואין לה ולא כלום עם שאלת קבילותם. בענין זה לא דן ביהמ"ש. אכן, שעה שהטענה היחידה בפי הנאשם היא שהודאה החתומה על ידו אינה משקפת דברים שאמר, הרי זו שאלה של מהימנות מה באמת אמר הנחקר לחוקרו וזו תוכרע על פי ראיות שיובאו בפני ביהמ"ש. אך בענייננו לא היתה זו הטענה היחידה שבפי דוידי, אלא טענתו היתה משולבת משתיים: שלא רצה לחתום על ההודאה משום שהיא כוללת דברים שלא אמר; שאם בכל זאת חתם הרי זה מפני שהופעלו נגדו אמצעים פסולים. כיון שכך היה צורך במשפט זוטא ואכן משפט זוטא כזה נערך ונקבע שלא היו אמצעים פסולים.
ג. אשר לטענה כי ההודאה של דוידי נמסרה עקב פתוי פסול של פקד ולדמן הממונה על החקירה - פקד ולדמן העיד כי דוידי החליט למסור את הודאתו לאחר שהסביר לו שמדובר בהתפרצות וכתוצאה מכך ברצח ובמידה והוא חושב אחרת כדאי לו להודות ולהגיד לביהמ"ש מה שיש לו לומר. ולדמן גם סיפר לדוידי שפרידר הודה בחלקו בפרשה וסיבך גם אותו. בטענות הפסול לא נטענה טענה כי ולדמן פיתה את דוידי להודות ודוידי עצמו לא טען זאת בעדותו. ביהמ"ש המחוזי סבר שאין להסתמך על עדותו של ולדמן כאילו דבריו גרמו לדוידי להודות מכיון
שדוידי לא טען כלל כי הודה בגלל הפיתוי. ברם, אם מתוך עדויות המאשימה מובן שננקטו אמצעים שיש בהם כדי לפסול את הודאתו של הנאשם, אין מניעה שההודאה תפסל גם אם בטענות הפסול שהעלה הנאשם לא הוזכרו אמצעים פסולים אלה. לגופו של ענין, עצם מתן עצה ע"י איש מרות לנחקר שמוטב שיעיד אמת אין בה לפסול הודאה שניתנה בעקבות דברים אלה. אכן, ולדמן אמר בעדותו כי דבריו לדוידי הם שגרמו לדוידי להודות, אך דבריו אלה אינם אלא הערכתו שלו מה גרם לדוידי להודות, ואילו על פי כלל הראיות שהיו בידי ביהמ"ש יכול היה להחליט כי אין לקבל את קביעתו האמורה של ולדמן וכי לא דבריו של ולדמן הם שהניעו את דוידי להודות.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על פי הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות הוא מקבל את הודאות כל אחד מהמערערים במשטרה כראיה נגד המערערים האחרים וכי הוא מעדיף את האמור בהודאות המערערים במשטרה על פני עדותם בביהמ"ש ככל שזו סותרת את הודאותיהם. מאחר שהוכחו שלושת התנאים לקבילותן של ההודאות כאמרות לפי סעיף 10א' לפקודה נותרה רק השאלה אם נאשם המעיד בביהמ"ש כמוהו ככל עד לצורך האמור בסעיף 10א' והתשובה לכך היא חיובית.
ה. דוידי העלה גם טענת אליבי שבעת האירוע בילה אצל חברתו אביבה, אך זו מסרה הודעה במשטרה ובה סתרה את טענת האליבי של דוידי. במהלך עדותה חזרה בה מהודעתה במשטרה ואז נתקבלה הודעתה ע"י ביהמ"ש בהסתמך על הוראות סעיף 10א' לפקודה וביהמ"ש קבע על יסוד הודעה זו כי הופרך האליבי של דוידי. אין לקבל את טענת הסניגור כי הודעה במשטרה כשרה להתקבל כראיה לפי סעיף 10א' רק אם העד הוכרז קודם לכן כעד עויין. התנאים להכשרת קבלתה של אמרה מצאו את ביטויים המלא בסעיף 10א' לפקודה ומשהתמלאו התנאים שבסעיף הוכשרה האמרה והיא קבילה כראיה. לו כוונתו של המחוקק היתה להגביל את האפשרות להגיש אמרת עד כראיה רק לאחר שהעד הוכרז כעד עוין היה קובע זאת במפורש.
ו. גם הטענה כאילו לא נמצא "דבר מה נוסף" להודאת כל אחד מהמערערים חייבת להדחות. די בהודאות המערערים האחרים כ- "דבר מה נוסף" להודאתו של כל אחד מהמערערים ובנוסף לכך נמצאו ראיות חיצוניות למכביר שיש בהן לשמש דבר מה נוסף.
ז. לענין ההרשעה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק - סעיף זה קובע כי יואשם ברצח אדם שהוא "גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה". בענייננו קשירת פיה של המנוחה היא שגרמה למותה ואת המעשה ביצעו המערערים תוך כדי ביצוע עבירת השוד ומתוך כוונה כי קשירת המנוחה תמנע את התנגדותה. בכך התכוונו להקל על ביצוע העבירה, ונותרה להכרעה השאלה אם הוכח שאת המעשים ביצעו המערערים "במזיד" במובן הסעיף.
ח. על מנת שיוכח "זדון" יש להוכיח צפיות מראש מצד העבריין של אפשרות גרימת מוות, והתנהגות לא איכפתית מצדו, לנוכח אפשרות צפויה זו. לא די באדישות העבריין לתוצאה הקטלנית, אלא צריך להוכיח שמבחינתו הסובייקטיבית חזה מראש את התוצאה ואעפ"כ היה אדיש כלפיה. אין צורך להוכיח שגם רצה בתוצאה, אך תנאי הוא שצפה אותה. צריך שהצפיות תהיה של התוצאה הקטלנית
ולא של פגיעה גופנית בעלמא. אין החזות מראש צריכה להיות של התוצאה הקטלנית כתוצאה הכרחית ודי שהנאשם ראה אותה כתוצאה העלולה לקרות. ביהמ"ש המחוזי סבר שהזדון הוכח בכך שהמערערים היו ערים לכך שהם יוצאים לפרוץ לדירת אשה זקנה, כי יצטרכו להתגבר על התנגדותה וכן שאם יצטרכו להשתמש באלימות עלולה זו לגרום לתוצאה קטלנית, ובכל זאת יצאו לפעולה ואף השתמשו בפועל באלימות. אין לקבל גישה זו. המערערים ודאי צפו שיתכן ויצטרכו להתגבר על התנגדות המנוחה ויתכן ויצטרכו להשתמש בכח, אך מכך אין להסיק שצפו בעת שהחליטו לבצע את הפריצה שיצטרכו לנקוט בצעדים שיהיה בהם סכנה לחיי המנוחה. יהיה זה מרחיק לכת לומר שבכל מקרה שעבריין מתכוון לשדוד אדם זקן כשהוא צופה שיצטרך להתגבר על התנגדותו הוא צופה את האפשרות של תוצאה קטלנית. הצפיה של תוצאה קטלנית צריכה להיות סובייקטיבית של העבריין המעוגנת במעשים שהוא עומד לבצע ולא די בידיעה כללית שאדם זקן פגיע יותר. כמו כן יתכן שבעת שקשרו וסתמו את פיה של המנוחה לא ידעו המערערים על האפשרות של סתימת קנה הנשימה על ידי שורש הלשון, סתימה העלולה להביא לחנק. אין לצאת מתוך הנחה שכל אדם בר דעת יודע על קיומו של תהליך כזה. ברם, את הצפיות הדרושה לצורך הזדון ניתן למצוא בהתנהגות המערערים במהלך ביצוע השוד. תוך כדי הביצוע חששו המערערים לשלומה של המנוחה והיו מודעים לקשיי הנשימה שלה ועל כן ניגשו אליה מדי פעם לבדוק מצבה. הם לא התירו את הקשירה החזקה על פיה, למרות שכבר היו מודעים לכך שהקשירה עלולה לגרום לאסון, אם כי לא ידעו את הצד הטכני האנטומי המדוייק כיצד יקרה הדבר. בשלב זה כבר לא יכול להיות ספק שהם חזו את התוצאה האפשרית והשאירוה קשורה כשהקשר הדוק וחונק.
(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופט אור. עוה"ד א. זכרוני, א. פלדמן ור. כהן למערערים, עו"ד גב' מ. ברנשטיין למשיבה. 20.1.83).

ע.פ. 574/81 - מדינת ישראל נגד זבולון שדמי

*שוחד.(ערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.פ. 994/78 - הערעור נתקבל בעיקרו).

בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, יהודה כהן, חלימה. החלטה - השופט חלימה.

המשיב משמש מאז 1963 כעובד הרבנות הראשית בתל אביב ובתקופה הרלוונטית היהממונה על הכשרות בבתי אוכל ומלונות בתל אביב. המשגיחים שהועסקו בבתי המלון היו מקבלים את שכרם מבתי המלון, אך בעניני כשרות אין על המשגיח אלא מרות הרבנות שהיתה מיוצגת על ידי המשיב. התביעה הוכיחה כי בתקופה שבין ספטמבר 1973 וספטמבר1976 נהג המשיב לקבל מבתי המלון הילטון ובאזל, שבהם עבדו משגיחי כשרות הנתונים
למרותו, תשלומים עתיים, בדרך כלל סמוך לחגי ישראל. המדינה האשימה את המשיב בקבלת שוחד בהסתמך על העובדות האמורות וכן על אירוע נוסף של אירוח המשיב בבית מלון בנתניה כאשר המקום הוזמן ע"י מלון הילטון בתל אביב. ביהמ"ש המחוזי זיכה את המשיב מאשמה של קבלת שוחד ומכאן הערעור.
א. אין ספק כי ההגדרה "עובד ציבור" לצורך סעיף 290 של חוק העונשין חלה על המשיב. בכדי להרשיע עובד צבור בעבירת שוחד יש להוכיח כל אחד מהאלמנטים הבאים: את הלקיחה; כי הלקיחה והנתינה היתה בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הצבור; היסוד הנפשי. באשר לאלמנט של הלקיחה קבע ביהמ"ש המחוזי, ועל כך אין עוד עוררין, כי המשיב קיבל במשך שנים שיקים על סכומים של 600 עד 800 ל"י לקראת כל חג. אשר לשאלה אם הלקיחה היתה "בעד" פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור - היסוד של "בעד" מלמד על קשר בין סיבה לתוצאה. משמעות הדבר כי הפעולה קשורה לתפקידו של העובד בכך שהתפקיד בלבד פתח בפניו את הפתח והקנה לו את הקשרים הדרושים לביצועה של הפעולה. בכפוף להוכחת הכוונה שעמדה מאחורי המתת, לא יכולה שאלת סמכותו והשפעתו של המשיב על שמירת הכשרות בשני בתי המלון הנ"ל להיות מוטלת בספק כלשהוא. נכון שהיו משגיחים שביצעו את הבדיקות בשטח מטעם הרבנות, אך אלה היו נתונים לפיקוחו ומרותו של המשיב שבסמכותו היה להכריע בכל ענייני הכשרות בבתי המלון באזור וכולל בבתי המלון הילטון ובאזל.
ב. אשר ליסוד הנפשי (הכוונה) - כאשר מדובר בעבירת שוחד רק במקרים נדירים ניתן להוכיח את הכוונה הפלילית בראיה מיוחדת. בדרך כלל צריך להסיק את הכוונה הפלילית מתוך הנסיבות של הלקיחה והנתינה כפי שהתבררו בביהמ"ש. בעניינו של המשיב אין לומר שהכסף ניתן ונלקח בשל היכרות אישית שבין הנהלת המלון לבין המשיב כמקובל בין ידידים. גם אין לקבל את הטענה כאילו מדובר בסכומים פעוטים שכן ערכם של הסכומים היה גבוה בעת שנתקבלו. אין גם לקבל את הטענה כי כשם שבתי המלון שילמו למשגיחים כך שילמו למשיב, שכן המשגיחים מקבלים את משכורותיהם מבתי המלון שבהם הם עובדים ואילו המשיב קיבל את משכורתו מתקציבה של הרבנות ואין לראות בו עובדו של אף אחד מבתי המלון. בכל הנתונים אין לומר שלקיחת הכספים ע"י המשיב היתה תמימה והיא מתיישבת יותר עם מעשה פסול. טוען המשיב כי משלוח מתנות לקראת החגים היה בבחינת מנהג באותו פרק זמן ולכן אין להעניש אותו דווקא - טענה דומה הועלתה במסגרת פרשת שוחד אחרת בביהמ"ש והיא לא הועילה לנאשם באותו מקרה וכך היא לא יכולה להועיל למשיב במקרה נשוא ערעור זה.
ג. אשר לטענת המשיב כי את הכספים שקיבל חילק לנצרכים מבין אלה הנמצאים בשכונה שבה הוא מכהן כרב - ענין המטרה שלמענה ניתנה ונלקחה המתת לא יוכל לשנות או לרכך מאופיו של המעשה הפלילי המשתמע ממנה. האיסור הפלילי בא למנוע את ההשחתה הנוצרת ביחסים בין נותן השוחד לבין מקבלו, והעובדה שמקבל השוחד משתמש בכסף למטרה פלונית ולא למטרה פלמונית אינה מעלה ואינה מורידה. לא אופן השימוש בכסף נדון בהוראתו של חוק העונשין, אלא עצם קבלתו בלווית המחשבה הפלילית, ופעולות הנעשות אחרי בצוע העבירה אינן מטהרות את המעשה מפסלותו.
ד. אשר לטענת המשיב כי לא חשב בכלל על קבלת שוחד - המחשבה הפלילית לא יכולה אלא להלמד מן הנסיבות ולאורם של אלה לא ניתן לקבל גירסה, שלפיה,
אדם בעל עמדה ובר דעת לא הבין כי מתנות כסף קבועות בשעור כנ"ל מצד בעלי המלונות באו לרצותו. אמנם המשיב לא ביקש את המתת אך ברור שבעלי בתי המלון ששילמו את הכסף ציפו לזכות ביחס טוב מצד המשיב. לפי ההלכה הפסוקה נוצרת מעין מסקנה לכאורית של קבלת שוחד בכל מקרה שבו היחסים בין הנותן לבין המקבל הם יחסי עבודה בלבד.
ה. באשר לאחד התשלומים נאמר ע"י המשיב כי הסכום שולם לו בגין פעולתו בעריכת טקס הדלקת נרות חנוכה ונשיאת דרשה בזמן הטקס בבית המלון, אך עובדה זו לא יכולה להצילו מהתוצאה של הרשעה בעבירת שוחד בקשר עם שיק זה. גם במקרה שבו עובד הצבור מקבל כסף או טובת הנאה כשכר בעד עבודה פרטית אותה עשה בזמנו החפשי עבור מי שנזקק לשרותיו הוא עובר את עבירת השוחד.
ו. במעשה אחד שעשה המשיב ושזוכה ע"י ביהמ"ש המחוזי אין לקבל את ערעור המדינה. מדובר בבילוי שבילה ביחד עם בני משפחתו בבית מלון גלי צאנז בנתניה ולגירסת התביעה הזמנת המקומות נעשתה על ידי הנהלת מלון הילטון ששילמה מקופתה כ- 900 ל"י לגלי צאנז בגין האירוח. הוברר שהמשיב שילם מכיסו לגלי צאנז כ- 570 ל"י. אירוח בפנסיון מלא עלה בשעתו בגלי צאנז כ- 1450 ל"י וכאשר שילם המשיב חלק מכיסו שילמה הנהלת הילטון את היתרה. אולם לא הוכח שהמשיב ידע כי הילטון מוסיף על התשלום שהוא עצמו שילם. לנוכח העדרה של חוליה חשובה זו - ידיעת העובדות לאשורן - מהתשתית העובדתית שהוכחה בקשר עם אשום זה, נוצר ספק סביר שמא סבר המשיב שהוא זכה להנחה מקובלת שניתנה על ידי המלון המארח. ספק זה צריך שיתפרש לטובת המשיב.
(עו"ד גב' אמיר למערערת, עוה"ד מ. כספי ויהודה טוניק למשיב. 19.12.82)

ע.א. 293/80 - ט.וו.א. נגד שירותי תעופה בע"מ

*תביעת השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט(הערעור נדחה).

המשיבה סיפקה למערערת דלק למטוסיה. במשך שנת 1974 נענתה המערערת לדרישות חוזרות ונשנות להעלאת מחירי הדלק, בניגוד להסכם שבין המערערת לבין המשיבה כי מחיר הדלק יועלה רק פעמיים בשנה. המערערת הגישה תביעה להחזרת התשלומים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בטענה שהתשלומים ששולמו על ידה שולמו מתוך טעות שקיימת חובה לשלמם. תביעת המערערת נדחתה והערעור על כך נדחה.
אין המערערת יכולה לטעון כי לא היתה מודעת לסעיף בחוזה שניתן להעלות את התשלום רק פעמיים בשנה. המערערת טוענת במפורש בכתב תביעתה שהסכומים הנוספים ששילמה הם מעל ומעבר לסכומים שהיתה חייבת לשלם עפ"י ההסכם וכי היא שילמה את התשלומים כדי להבטיח אספקת דלק סדירה. מכאן שהכספים לא שולמו מתוך טעות. טענה של טעות צריכה להטען במפורש וטענה כזו לא הועלתה בכתב התביעה. יתירה מזו, בכתב ההגנה הדגישה המשיבה שהתובעת אינה טוענת שטעתה ועל כך לא הגיבה המערערת בכלל. התובע השבה חייב להוכיח שלא שילם את הכסף מתוך כוונה להקנותו למקבל ועל כן הוא תובעו כדי
לקבל חזרה דבר השייך לו. שאלת השאלות היא האם היתה המסירה מלווה כוונה להעביר את קנין הבעלות בחפץ ובכסף לנתבע. זו צריכה להיות טעות היורדת לשורש התשלום ולרצוניות הביצוע. לפיכך דרושה טעות או הטעיה השוללות את הכוונה להקנות את הכספים למקבלם. כל זאת לא נתקיים בענייננו. מתוך הראיות עולה כי המערערת קיבלה את "הדין" של העלאות המחירים וקבלת דין זו עומדת בסתירה בולטת לטענת טעות.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, שיינבוים, חלימה. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד א. גיצלטר למערערת, עו"ד נ. ליפשיץ למשיבה. 14.12.82).

ע.א. 634/80 - מילדר קרקעות בע"מ ואח' נגד ארוינג רובין ואח'

רישום הערת אזהרה על יסוד הסכם מכירת מקרקעין פיצול סעדים.(הערעור נדחה).

המערערת בנתה שני בנינים בראשון לציון כשאחד נושא את הכינוי בנין ה' והשני בנין ו' ובו מתגוררים המשיבים. המשיבים רכשו את הדירה מידי המערערת כשסעיף 13 בחוזה קובע כי "הקונה מתחייב להשתמש בדירה לצרכי מגורים או לצרכי מקצוע חפשי... כן מתחייב הקונה לא להתקין בה כל מכשיר או מתקן העלול להקים רעש... הקבלן מתחייב בזה החל מיום חתימת הסכם זה שלא למכור בבית כל חנות... לאחת או כל אחת מהמטרות הבאות: ממכר דגים ו/או עופות...ויגרום לכך שלא ישתמשו בנ"ל למטרה כנ"ל ע"י רוכשים...". התחייבות הקונה כאמור הודפסה במכונת כתיבה ואילו התחייבות הקבלן הוספה בכתב יד. המערערת השכירה חלק מקומת הקרקע של הבנינים "ה" ו-"ו" לסופרמרקט ודיירים של שני הבנינים, וביניהם גם המשיבים, הגישו לבימ"ש השלום ברמלה בקשה למתן צו מניעה נגד המערערים שיאסור מכירת בשר, דגים וכו' בימ"ש השלום ברמלה פסק כי הדוכנים לממכר בשר, דגים וכו' נמצאים בבנין "ה" ולא בבנין "ו" וכי התחייבות המערערת לענין הגבלת ממכר בחנות כאמור לעיל הצטמצמה לבנין "ו" בלבד. המשיבים הגישו לבימ"ש השלום ברחובות בקשה לרשום הערת אזהרה בהתאם לאמור בסעיף 13 הנ"ל באשר להתחייבות הקבלן. בימ"ש השלום החליט להעביר את הדיון, בהתאם לסעיף 37 לחוק בתי המשפט, לביהמ"ש המוסמך, היינו לביהמ"ש המחוזי בת"א. ביהמ"ש המחוזי דן תחילה בטענת המערערים כי הסעד בשתי התביעות זהה וכי העילה בשתי התביעות זהה. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך כי ברמלה תבעו המשיבים סעד של צו מניעה ואילו בתיק השני עותרים המשיבים לסעד שונה של רישום הערת אזהרה על התחייבות הקבלנים לפי סעיף 13, וברור על כן שמדובר בשני סעדים שונים אפילו היתה העילה זהה. לפי תקנה 46 לתקנות סדר הדין האזרחי מי שזכאי לסעדים שונים בשל אותה עילה צריך רשות ביהמ"ש להגיש תביעה נפרדת לכל סעד והמשיבים לא קיבלו רשות כזו במסגרת התביעה הראשונה. ברם, ביהמ"ש המחוזי קבע שלא היה צורך לקבל רשות שכן ממילא לא היה זה בסמכותו של בימ"ש השלום, שבפניו נשמעה התביעה הראשונה, ליתן את הסעד השני. לגופו של ענין קבע ביהמ"ש המחוזי כי יש לרשום את הערת האזהרה. הערעור נדחה.
לגופו של ענין צודקים המשיבים שכן המערערת התחייבה באופן חד משמעי בסעיף 13 להמנע מפעולות מסויימות ואין לשעות לטענת המערערת כאילו אין בדברים האמורים בסעיף 13 כדי לבטא נכון את כוונת הצדדים. לטענת המערערת כוונת הצדדים היתה לחנות בלבד ולא לסופרמרקט. אולם אם ביקשה המערערת להוציא את הסופרמרקט מכלל האיסורים שנקבעו בסעיף 13 היתה צריכה לעשות זאת ע"י אמירה מפורשת. אגב, מדובר בהוראה שהוספה לחוזה בכתב יד ואין להניח
שהמערערת לא היתה ערה למשמעות העולה מן הדרישה של הקונים לתוספת בחוזה.
אין גם ממש בטענה שלא היה כאן מקום להגשת התביעה הנוספת לרישום הערת האזהרה מאחר וקיים מעשה בית דין. אין לגלות בהחלטת בימ"ש השלום ברמלה מעשה בית דין שיחסום דרכם של דיירי בנין "ו" בבואם לדרוש רישום הערת אזהרה בהתאם להסכם. אשר לטענה בדבר פיצול סעדים - צודק ביהמ"ש המחוזי בהנמקתו שעיקרה בהפנייה אל סמכויותיהן השונות של הערכאות שדנו בבקשות לסעדים לפי סדר הזמנים כמתואר לעיל.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, שיינבוים, חלימה. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד בורנשטיין למערערים, עו"ד ליבנה למשיבים. 29.12.82).

ע.א. 487/80 - מדינת ישראל נגד אנדריאס רוטנר

*זכיה ב"אבידה" כשמדובר בטובין גנובים(הערעור נדחה).

באחד הימים מצא המשיב בשדות קיבוץ משמר דוד מצבור גדול של מכשירי חשמל ואלקטרוניקה. המשיב הודיע על המציאה למשטרה. התעוררה מחלוקת בין המשיב לבין המדינה אם יש לראות בטובין "אבידה" שחוק השבת אבידה חל עליה ולפיו זכאי המשיב להיות לבעלים בתום התקופה שנקבעה בחוק ובתקנותיו, או שאין החוק חל על המקרה הנדון. המחלוקת נובעת מכך שאין מדובר בטובין שאבדו, אלא בטובין גנובים והשאלה היא אם גם טובין כאלה באים בגדרה של אבידה. ביהמ"ש המחוזי קבע שהמשיב נהנה מהוראות חוק השבת אבידה והערעור נדחה.
בסעיף 1 לחוק השבת אבידה הוגדרה "אבידה" כ-"מטלטלין שאבדו לבעליהם, או שבנסיבות הענין יש להניח שיצאו משליטתם". המשיב טען כי יכול נכס שנגנב להחשב כ"מטלטלין שאבדו לבעליהם" ועל כל פנים בא עניינו של המקרה בגדרה של הסיפא של ההגדרה בהיות הטובין "מטלטלין שבנסיבות הענין יש להניח שיצאו משליטתם של הבעלים". ביהמ"ש המחוזי קיבל גישה זו ובדין קיבל אותה. אפשר להניח בצריך עיון את השאלה אם מטלטלין שאבדו לבעליהם כוללים גם מטלטלין גנובים שכן הסיפא של ההגדרה חלה על המקרה שלפנינו. טוענת ב"כ המדינה כי לא יעלה על הדעת שאדם ירכוש בעלות בנכס גנוב תוך שלילת זכותו של הבעל המקורי לפני שעברה תקופת ההתיישנות וכן שאם פסה"ד יעמוד בעינו עשוי הדבר להביא לביצוע עיסקות של הלבנת רכוש גנוב ע"י הודעה עליו למשטרה. שתי טענות אלו, אפילו היה בהן קורטוב של ממש, אינן יכולות לעמוד בפני לשונו הברורה והמפורשת של המחוקק. יתר על כן, מכח החוק רשאי שר המשטרה לקבוע בתקנות שעל אבידות יקרות ערך, ועל סוגים מיוחדים אחרים של אבידות, לא יחולו הוראות סעיף 4, או שיחולו בהארכת התקופות האמורות בו, או בשינויים אחרים, ומכאן שאם היתה הרשות רואה לנכון לקבוע תקופות ארוכות יותר היתה יכולה לעשות כן.

(בפני השופטים: ש. לוין, יהודה כהן, בך. עו"ד גב' א. ראב למערערת, עו"ד מ. גולדברג למשיב.19.12.82).

ע.א. 111/81 - מדינת ישראל נגד משה בצלאל

*פיצוי בגין הפקעת מקרקעין(הערעור נדחה).

המשיב היה הבעלים של חלקת קרקע בנוה יעקב וזו הופקעה ביום 18.4.68. המחלוקת באשר לשווי החלקה המופקעת הגיעה לביהמ"ש המחוזי לקביעת סכום הפיצויים. המשיב הגיש חוות דעת של השמאי בלוי ששווי החלקה ביום ההפקעה היה 21 ל"י מ"ר, המערערת הגישה חוות דעת של השמאי הממשלתי ארליך שהשווי היה 2 ל"י למ"ר וביהמ"ש החליט למנות מומחה מטעמו אשר "יהיה
מוסמך לעיין בחומר שהוגש ע"י שני הצדדים... לאחר זאת יגיש החוקר לביהמ"ש את חוות דעתו המנומקת...". החוקר שנתמנה ע"י ביהמ"ש, השמאי כרוך, הגיש דו"ח חקירה מפורט שבו התייחס בין היתר גם לחוות הדעת של בלוי וארליך והגיע למסקנה ששווי החלקה בתאריך הקובע היה 5.50 ל"י למ"ר. כרוך נחקר על חוות הדעת שלו והסביר את שיקוליו ושומתו. בפסק דינו קבע ביהמ"ש כי "אין זהמתפקידי לאחר שמר כרוך נתמנה כחוקר מטעם ביהמ"ש, להשוות את חוות הדעת שלו עם זו של מר ארליך, כל מה שעלי לעשות הוא לקבוע אם חוות דעתו של מר כרוך היא מבוססת ואם קביעתו... אינה מופרזת". ביהמ"ש הזכיר את עיקר שיקוליו של כרוך שנמצאו סבירים בעיניו וקבע את השומה לפי הדו"ח של כרוך. הערעור נדחה.
לטענת המערערת כי השופט היה צריך להתייחס גם לחוות הדעת של כרוך - כשממנה ביהמ"ש חוקר לפי תקנה 138 לתקנות סדר הדין האזרחי על חוקר זה להביא את החומר שהעלה בחקירתו לפני ביהמ"ש וחומר זה מהווה חומר ראיות במחלוקת שבין הצדדים. דו"ח החקירה איננו חומר בלבדי ואין בו כדי לשלול את זכות הצדדים להסתמך על חומר ראיות אחר, אלא אם הסכימו הצדדים מראש שמסקנות החוקר יחייבו אותם. בענייננו לא הותנה כי הדו"ח של כרוך יחייב את הצדדים ועל כן לא היה מקום להתעלם מחוות הדעת האחרות שהוגשו. ברם, הניסוח של הקטע בפסה"ד שהובא לעיל הוא ניסוח בלתי מוצלח בעוד שלמעשה התייחס השופט גם לחוות הדעת של ארליך. התייחסות זו מצאה ביטויה בעצם התייחסותו של השופט לחוות הדעת של כרוך אשר מצדה התייחסה לחוות הדעת של ארליך. מכאן שהשאלה העיקרית בערעור היא אם צדק ביהמ"ש כשהשתית את החלטתו על חוות דעתו של כרוך וטענת המערערת היא שלא היה מקום לקבוע את שווי החלקה בהסתמך על חוות דעת זו.
צדק ביהמ"ש בקבלו את חוות דעתו של כרוך. שמאי זה מתייחס בחוות דעתו לציפיות של השימוש בחלקה שהיו בתאריך הקובע כאשר היו אז שתי אפשרויות - כי את החלקה ירכשו תושבים ערבים או כי תוקם שכונה יהודית והחלקה תרכש ע"י יהודים. לדעת כרוך האפשרות השניה היא האפשרות היעילה יותר מבחינת המוכר ולפיה היה מקבל מחיר גבוה יותר. אשר לשאלה כמה היה משלם קונה יהודי - ציין השמאי כי לא היו באותה תקופה מכירות של קרקעות באותו אזור ועל כן עשה השוואות עם מחירי קרקעות דומות אחרות באזורים אחרים בארץ תוך שיבוץ שוויה של החלקה במסגרת הכללית של מחירי קרקעות במצב דומה באזורים השונים. בדרך זו הגיע לשווי של 5.50 ל"י למ"ר כפי שקבע אותה. כרוך התייחס לנימוקיו של ארליך אשר התבסס על מקרה אחר של חלקה טובה יותר אשר הופקעה והצדדים הגיעו לידי פשרה ולפי השווי שנקבע בפשרה הגיע ארליך למחיר החלקה כפי שקבע אותה בענייננו. כרוך הסתייג מהשוואה זו מן הטעם שאין מדובר במחיר שנקבע בין מוכר מרצון לקונה מרצון, אלא בהפקעה כשיש לבעל הקרקע שיקולים שונים ובהם לקבל את התמורה מיד ולא לחכות, כאשר באותו זמן הסכומים לא היו צמודים. כן הסתמך ארליך על קרקעות שנמכרו בין ערבים וגם מדרך זו הסתייג כרוך. כדי לקבוע את השווי הנכון צריך היה לבדוק כמה היה קונה יהודי מוכן לשלם עבור החלקה בתאריך הקובע. שיקוליו של כרוך לשלילת דרך חישובו של ארליך סבירים הם וביהמ"ש יכול היה לקבל אותם. נותרה השאלה אם יש מקום להתערב בהחלטת ביהמ"ש להשתית את פסה"ד על שומתו של כרוך והתשובה היא שאין להתערב בהחלטה זו.

(בפני השופטים: אלון חלימה, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' ראב למערערת, עו"ד ש.ז. פונדמינסקי למשיב. 29.12.82).

ע.א. 413/81 - מרגלית חדיד נגד מנהל מס רכוש נתניה

*חוזה חכירה הפוטר את הבעל הרשום מתשלום מס רכוש (הערעור נתקבל).

המערערת היא הבעלים של שתי חלקות, האחת חלקה 45 בשטח של כ- 8 דונם שאותה החכירה ל- 5 שנים וחדשיים, כשמטרת החכירה היא "לגידולי שדה חד שנתיים בלבד", והשניה חלקה 46 בגודל של כ- 16 דונם נטועת פרדס וזו הוחכרה לתקופה של 5 שנים וחודש לעבוד וניהול הפרדס בלבד. שני החוזים מכילים הוראות ותניות שונות ולגבי חלקה 46 נקבע שאם המערערת תחליט למכור אותה והקונה יסרב להמשיך בחוזה החכירה תהיה למערערת הזכות להפסיק את החוזה ולבטל את החכירה. המערערת חוייבה בתשלום מס רכוש לגבי החלקות הנ"ל. המשיב התעלם מחוזי החכירה בסוברו כי הם מלאכותיים ומטרתם הפחתת מס בלתי נאותה. כמו כן סבר המשיב שהעברת הזכויות לחוכרים לא היתה בנסיבות העושות את המקבלים כחוכרים במובן סעיף 1(ב) לחוק מס רכוש. ועדת הערר, וכן ביהמ"ש המחוזי, הצדיקו את החלטת המשיב, אך ביהמ"ש המחוזי לא התייחס לנימוק של מלאכותיות העיסקאות. נימוקיו היו שונים לגבי כל אחת משתי החלקות: לגבי חלקה 45 סבר השופט כי החכירה איננה בגדר חכירה לפי סעיף 1(ב) לחוק משום שמטרת החכירה הינה לגידולי שדה חד שנתיים בלבד, ואילו לגבי חלקה 46 סבר כי החכירה צומצמה לעיבוד הפרדס ולמכירת הפרי בלבד, ונוסף לכך הותירה המערערת בידיה את הזכות להפסיק את חוזה החכירה לפני תום התקופה ומכאן שגם מבחינת אורך תקופת המכירה אין היא ממלאת אחר הדרישות של סעיף 1(ב). הערעור נתקבל.
המונח "בעל" החייב בתשלום מס רכוש הוגדר בסעיף 1 לחוק כבעל הרשום, אולם אם העביר הבעל הרשום לאחר "את זכותו להחזיק בהם, ליהנות מהם או לקבל מהם הכנסה ורווחים בנסיבות העושות את האחר כחוכרם... יהיה בעל המקרקעין - המחזיק או הזכאי להחזיק בהם או ליהנות מהם..." המונח "חכירה" מוגדר בחוק המקרקעין כ-"זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות". המשמעות של המונח חכירה בחוק המקרקעין היא המשמעות שיש לאמצה לצורך חוק זה. לשאלה מתי ובאילו תנאים ניתן לראות את המחזיק כחוכרם של המקרקעין קשה לתת תשובה חד משמעית. בענייננו, סבר ביהמ"ש המחוזי כי העובדה שהמערערת השאירה בידיה. לגבי חלקה 46 את הזכות לבטל את החכירה לפני תום חמש שנים שוללת את המעמד של חוכר מהמחזיק, ואין לקבל גישה זו. אילו הזכות להפסיק את החכירה היתה נתונה למחכיר בכל הנסיבות ניתן היה לראות בכך חכירה לתקופה של פחות מחמש שנים. אולם הותנה כי רק במקרה אחד יהא המחכיר רשאי להפסיק את החכירה ואין זה תנאי מלאכותי או בלתי סביר. והעיקר הוא, לא בהכרח יתקיים התנאי בכלל ואף אם תחליט המערערת למכור עדיין יתכן כי הקונה יסכים להמשיך בחוזה החכירה עד לסיום המוסכם. תנאי זה וכן יתר התנאים שנקבעו הם סבירים ולא פוגעים בזכות שהוקנתה לחוכר להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולהפיק הנאה שניתן להפיק מהם. אשר לחלקה 45 - הנימוק היחידי שבגינו נפסק שאין לראות את המחזיק כחוכר היה כי בחוזה החכירה הוגבלה מטרת החכירה לגידולי שדה חד שנתיים בלבד. אין לומר כי הגבלה זו די בה כדי להוציא את החוכר מתחום המשמעות של חוכר לפי החוק. מטבע הדברים כי החכירה תהיה מוגבלת למטרתה העיקרית ואין החכירה נפגמת כאשר אין החוכר בלתי מוגבל בשימושים שהוא רשאי לעשות בחלקה.
פסק הדין ניתן מפי השופט בייסקי והוסיף השופט יהודה כהן כי אין צורך לבדוק את תנאי החכירה השונים ולשאול אם יש בהם הגבלות מרחיקות לכת לגבי זכות החכירה או לאו. עפ"י החוזים הועברו ע"י המערערת הזכויות בשתי החלקות
והשאלה היחידה היתה אם החכירות היו למשך תקופה של חמש שנים כפי שנקבע בחוזה או שהיו תנאים להפסקת החכירות אשר מקצרים למעשה את התקופות שבחוזים. מכיוון שלא היו תנאים כאלה הרי המחזיקים הם חוכרים לצורך החוק והמערערת פטורה מתשלום מס רכוש.

(בפני השופטים: הנשיא י. כהן, בייסקי, יהודה כהן. עו"ד ק. לאונרדו למערערת, עו"ד ד. קובל למשיב. 13.1.83).

ע.א. 637/80 - שמואל משולם נגד דקלה כפר שתופי

*הוצאת חבר ממושב עפ"י תקנון האגודה (הערעור נדחה).

המערער היה תושב מושב דקלה שבפתחת רפיח והמשיב החליט לפתוח בהליכים להוצאת המערער מהאגודה. עפ"י תקנון האגודה משהחליטה האגודה להוציא חבר מבין שורותיה, הזכות בידי החבר לתבוע הקמת ועדת חקירה של שלושה שאחד מהם ימונה על ידו. המערער ביקש שתוקם ועדת חקירה ומינה חבר מטעמו. המשיבה התנגדה לחבר ועדת החקירה שמינה המערער וכשנפסל אותו חבר לא מינה המערער חבר חדש. לפיכך התקיימה אסיפה כללית ובהצבעה חשאית המתחייבת עפ"י התקנון הוחלט להוציאו מהאגודה. הוא פנה לביהמ"ש המחוזי וטען כי שלא כדין התקבלה ההחלטה שכן לא קויים דיון בועדת חקירה, וכן ההצבעה לא היתה חשאית באשר לטענתו צריך היה להתקין פרגוד שמאחוריו ירשמו המצביעים את עמדתם ואם לא עשו כן אין ההצבעה חשאית. שתי הטענות נדחו.
לענין קיום ועדת חקירה - משנפסל חבר הועדה מטעם המשיב צריך היה המשיב למנות חבר חדש ומשלא מינה את החבר החדש ויתר בכך למעשה על דרישתו והדרך היתה פתוחה בפני המשיב לזמן את האסיפה הכללית. אשר לטענת החשאיות - כשקבע התקנון את הצורך לקיים הצבעה חשאית, התכוון בכך להצבעה חשאית בניגוד להצבעה גלויה בהרמת יד. אין בתקנות הוראה מחייבת שבתהליך של הצבעה חשאית יש לקבוע את דרך ההצבעה תוך שימוש בפרגוד. נוהל זה של שימוש בפרגוד חייב להתקיים רק במקרים שבהם נקבעו הוראות בחיקוק המחייבות לנהוג כך, כגון בחירות לכנסת ולרשויות המקומיות, או כשההצבעה נערכת בנסיבות כאלה שמן הנמנע להבטיח חשאיות הצבעה ללא פרגוד או אמצעי דומה אחר. כאן לא נתקיימו התנאים האלה. לפיכך אין לפסול את החלטת האסיפה הכללית.

(בפני השופטים: אלון, ברק, ד. לוין. החלטה - השופט לוין. עו"ד אור למערער, עו"ד לנמן למשיבה. 21.12.82).

ע.א. 253/80 - נעים עבוד נגד הבישוף של הכנסיה האנגליקאנית בירושלים

*טענת דיירות מוגנת של עובד בכנסיה שגר בה במשך שנים (הערעור נדחה).

המשיב הוא הבעלים של נכס בחיפה השייך לכנסיה האנגליקאנית. משך עשרים וכמה שנים הועסק המערער, שהוא נגר ואינסטלטור, בכנסיה. שם החזיק במחסן את כלי מלאכתו ושם גם התגורר. המנהלים שהתחלפו במרוצת השנים נתנו בו אימון ומסרו לידיו את המפתחות לחדרים שבחלקם השתמש. ב- 1973 הופסקה העסקתו והוא נדרש לעזוב אך סרב. הוא נתבע לדין בבימ"ש השלום לפינוי או סילוק יד. מרבית התביעה התקבלה ובימ"ש השלום הורה להחזיר את החזקה בחדרים מסויימים, אך קבע כי הנתבע הוא דייר מוגן לגבי צריף וחצר סביבה (להלן הצריף). ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיב וקבע שעל המערער לפנות גם את הצריף. הערעור נדחה.
אין חולקין כי הקשרים בין הצדדים החלו בשעתם בהעסקתו של המערער וכדי למנוע את טלטולו שלו ושל ציודו הוסכם על שהותו בכנסיה. בשאלה אם אופי
היחסים שנקשרו היתה של זכות מוגנת או של רשיון שהתבטל עם ניתוק קשרי העבודה הדין עם המשיב. השאלה אם החזיק בדירה כדייר מוגן או כבר רשות סובבת על ציר כוונתם של הצדדים, האם התכוונו ליצור קשר של שכירות, או שכל עיקרם של היחסים שנקשרו לא בא אלא לתת למחזיק זכות אישית בלבד. טיב הקשר שנוצר הוא שאלה של עובדה ועל כן לא תהא ערכאת הערעור נוטה להתערב בכגון דא אלא אם הערכאה הראשונה נתפסה לטעות בולטת לעין. במקרה שלפנינו צדק ביהמ"ש המחוזי כשקיבל את ערעור הכנסיה. למעשה ניתן היה להגיע למסקנה שהמערער לא הצליח להרים את נטל הראיה הרובץ עליו כי מעמדו הוא של דייר מוגן לפי חוק הגנת הדייר. הוא אינו חולק על כך שקשריו עם הכנסיה החלו כתוצאה מהעסקתו, ואיחסון הציוד ומגוריו במקום באו לפטור אותו מטלטולי הדרך למקום עבודתו וחזרה. בנסיבות אלה, אפילו נניח שבשלב כלשהו אמנם שכר מהכנסיה את הצריף, גם אז יש לראות את השכירות כעומדת בקשר לשירותו בשביל המעביד ולתקופת שירותו, ולפי סעיף 8 לחוק אין השכירות מוגנת במקרה כזה אלא אם פורש בחוזה השכירות בכתב שהדייר יהיה מוגן. כתב כזה לא הוגש ע"י המערער.

(בפני השופטים: גב' בן פורת, אלון, ברק. החלטה - השופטת בן פורת. עו"ד שלהוב למערער, עו"ד א. שקור למשיב. 1.9.82).

ע.א 793/81 - יוסף מורנו נגד מלכה מורנו ואח'

*טענת מורדת ומזונות (הערעור נדחה).

המערער והמשיבה נשואים משנת 1969 ולהם ארבעה ילדים קטינים. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער במזונות חמשת המשיבים בסכום של 6,000 שקלים לחודש בניכוי קיצבת הביטוח הלאומי כשהסכום צמוד למדד מיום 15.10.81. המשיבים טענו כי המערער אינו דואג לצרכיהם וכי הוא מכה את המשיבה ומתאכזר אליה. כתוצאה מהתנהגות המערער נאלצו המשיבים לעזוב את ביתם ולשכת הסעד שכרה להם דירה. המערער טען כי האשה היא בגדר מורדת מאחר ונטשה אותו, אך ביהמ"ש קבע כי האשם לפירוד אינו מוטל על כתפי המשיבה מאחר והיה לה טעם מבורר לנטישת הבית הואיל ובעלה מתעמר בה. המערער מערער הן על קביעה זו והן על סכום המזונות וערעורו נדחה.
לענין התנהגות הבעל כלפי האשה היו ראיות מספיקות בפני ביהמ"ש המחוזי לקבוע לפיהם שיכלה האשה לעזוב את הבית. אשר לגובה סכום המזונות - המערער טען שהוא משתכר 3,000 שקלים לחודש, אך ביהמ"ש המחוזי עמד על ההכנסות השונות של המערער לפי הראיות שהיו בפניו ושלפיהם הוא מרוויח יותר. עם זאת ציין שאין צורך לקבוע ממצאים מדוייקים בענין הכנסתו של המערער, שכן אפילו היתה הכנסתו 3,000 שקלים בלבד, אין בכך כדי לפטור אותו מלזון את אשתו וילדיו הקטינים. עליו ללכת ולהשכיר עצמו לעבודה אחרת מכניסה יותר. המשיבה תבעה מזונות בסכום של 6,000 שקלים והוכח כי מוטל עליה עומס הכלכלה, ההלבשה והחינוך של ארבעת הילדים. אומנם אחד הילדים לומד בפנימיה, אך על האם לתת לו דמי כיס, דמי נסיעה, להלבישו ולשלם לפנימיה 560 שקלים לשנה להוצאות. לפיכך סבר ביהמ"ש המחוזי כי הסכום שנתבע ע"י האשה וילדיה אינו מוגזם . ביהמ"ש של הערעור אינו קובע את המזונות אלא מצטמצם לבחינתה של השאלה אם ביהמ"ש הביא בחשבון את כל הנתונים הרלבנטיים ואם אין חריגה מתחום הסביר לכיוון זה או אחר המצדיקה התערבות ערכאת הערעור. כזאת לא נתקיים בענייננו.
אשר לטענת המערער כי שגה ביהמ"ש כשהתיר למשיבה להעיד בפניו למרות
שהגישה הרצאת פרטים - לפי התקנות יש לאפשר חקירת המצהירים על תצהיריהם ובעקבות זאת שמע ביהמ"ש המחוזי הן את עדותו של המערער והן את עדותה של המשיבה ואין פגם בכך.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, בייסקי, ש. לוין. החלטה - מ"מ הנשיא שמגר. עו"ד ד. רותם למערער, עו"ד מ. פרקש למשיבים. 29.12.82).

ע.א. 550/81 - יהודה קולטון נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*שווי רכישה" לצורך מס שבח במקרקעין שנתקבלו ללא תמורה (הערעור נדחה).

המערער קבל מאביו חלקת אדמה בהעברה ללא תמורה ביום 17.2.78. ביום 23.7.79 מכר את החלקה וביום 29.9.79 נפטר האב. מנהל מס שבח מקרקעין החיל על העיסקה את סעיף 29 של חוק מס שבח הקובע כי "שווי רכישה של זכות במקרקעין שנתקבלה ע"י המוכר ללא תמורה... אם מכירתה למוכר היתה פטורה ממס ... יהיה שוויה השווי שהיה נקבע... אילו נמכרה ע"י מי שממנה נתקבלה". היינו, השווי במקרה שלנו הוא הסכום ששילם האב עבור החלקה. במקרה כזה גם יום הרכישה נקבע כיום שבו רכש האב את החלקה. המערער, מאידך, סבר כי יש להחיל על המקרה את סעיף 26 של חוק מס שבח מקרקעין האומר כי "שווי הרכישה של זכות במקרקעין שהגיע למוכר בדרך הורשה או בהעברה ללא תמורה כאמור בסעיף 3... לחוק ומס עזבון... הוא שוויה ביום פטירת המוריש...". לפי סעיף 3 לחוק מס עזבון כאשר היתה העברה ללא תמורה ונותן המתנה נפטר בתוך חמש שנים מיום מתן המתנה רואים את הנכס שניתן בהעברה ללא תמורה כנכס של העזבון. לפיכך טוען המערער שיש לשום את החלקה כשוויה ביום פטירת המוריש. מכיר המערער בכך שאם יחול כאן סעיף 26 כי אז היום הקובע לצורך שווי הרכישה שהוא יום הפטירה לא יתלכד עם יום הרכישה שהוא היום שבו ניתנה לו המתנה, אך בכך אין מאומה לטענתו. עקרונית נכונה באת כוח המשיב לאמץ את הדעה כי אין זה כלל בל יעבור ששווי הרכישה ויום הרכישה יתלכדו לאותו יום ויכול יום הרכישה להיות יום קבלת המתנה ושווי הרכישה שיקבע לפי יום הפטירה. ברם, אין צורך להחליט כאן בשאלה זו שכן דין הערעור להדחות ממילא. הטעם לדחייה הוא שבעת שעיסקת המכירה מהמערער לקונה התחייבה במס שבח עפ"י חוק מס שבח, טרם עברו חמש שנים מהמתנה והמנוח היה אז עדיין בחיים. מכיון שבעת שהעיסקה התחייבה במס היה המנוח עדיין בחיים, לא חלו עליה לצורך השומה הוראות סעיף 26 של החוק אלא הוראות סעיף 29. אילו התקבלה טענת המערער, היתה מביאה לכך שבשום מקרה אין לשום עיסקת מכר של זכויות שהתקבלו ע"י המוכר ללא תמורה מבלי לחכות ולברר שמא ילך מקנה הזכויות לעולמו תוך חמש שנים מהקניית אותן זכויות למוכר ואז תכנס המכירה לגדר סעיף 26.

(בפני השופטים: ש. לוין, יהודה כהן, גב' נתניהו. החלטה - השופטת נתניהו. עו"ד קוזלובסקי למערער, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיב. 30.1.83).

ע.א. 609/80 - בוסתנאי גדעון נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*דירת יחיד" לצורך מס שבח (הערעור נדחה ברוב דעות).

המערער היה הבעלים של דירה בת שני חדרים ברמת גן שאותה רכשו עבורו הוריו בשנת 1975. באוגוסט 1979 מכר את הדירה והשאלה היא אם היתה זו דירת יחיד כמשמעותה בחוק מס שבח מקרקעין כפי שחל בעת עשיית העיסקה. לפי דרישות החוק שהיו אז בתוקף תוכר דירת יחיד כאשר זו דירה "המשמשת בעיקרה למגורים והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד והוא או קרובו גרים בה במשך רוב ימות השנה". המערער לא גר בדירה מחמת גילו הצעיר
- הוא היה אז בן 19 שנים - הוא גר בבית הוריו והיה סמוך על שולחנם. מאידך, הוכח כי אחותו של המערער ובעלה גרו בדירה מחודש יוני 1978 ועד חודש פברואר 1979. לאחות ולבעלה היתה דירה משלהם אותה מכרו בחודש אפריל 1978 ועד שרכשו דירה חדשה ויכלו להכנס לתוכה גרו בדירה של האח. מיד לאחר מכן גר בדירה במשך שלושה חדשים אח שהגיע לביקור מחו"ל יחד עם אשתו. בהסתמכו על מגורי האחות ובעלה ומגורי האח ואשתו בדירה טוען המערער שהתקיים בו התנאי שקרובו גר בדירה רוב ימות השנה, ויש לראות בה דירת יחיד הפטורה מתשלום מס שבח. ועדת הערר שדחתה את עררו של המערער קבעה שהדירה שימשה לאחות ולאח דירת מעבר בלבד ולא מעון קבע רגיל ועל כן אינה דירת יחיד. הערעור נדחה ברוב דעות מ"מ הנשיא שמגר והשופט אור כנגד דעתה החולקת של השופטת בן פורת.
השופט אור ציין כי אין ספק שהאח שהגיע מחו"ל וגר בדירה שלושה חדשים אין לראות בו כמי שגר בדירה לצורך חוק מס שבח מקרקעין שכן זו לא היתה מעון קבע שלו. כן צדקה הועדה ביחס למגורי האחות ובעלה. לא היתה זו אלא דירת מעבר עבורה שהרי היא נכנסה לגור בדירה באופן ארעי בלבד עד שדירתה החדשה תתפנה ועד שיושלמו בה השיפוצים. היתה זו לגביה דירה ארעית שאין אדם נזקק לה אלא לזמן מוגבל ולמטרה מיוחדת. מדובר כאן בדירה שמשך התקופה מ- 1975 עד 1979 לא התגוררו בה פרט לאותם מגורים קצרים. על מגורים כאלה בדירה אין לומר שהם מגורים "רוב ימות השנה" במובן הגדרת דירת יחיד.
מ"מ הנשיא שמגר בפסק דינו קבע כי המגורים הנדונים אין בהם כדי להפוך את הדירה לדירת יחיד לצורך מס שבח מקרקעין. הוראת הפטור לא התכוונה לחול על תפיסת הדירה שהיא באופן ברור וגלוי ארעית כמעין מקלט לילה, אלא מגורים ממש של בעל הדירה או של קרובו. עיקרו של דבר, מדובר על מגורים ברוב ימות השנה ולענין זה לא די להצביע על כך שבמשך תקופה של ארבע שנים ומעלה בה היתה הדירה בבעלות המערער, שהו בה לצורך מגורים ארעיים קרוביו של הבעלים לתקופה מוגבלת שחלפה ועברה. הדירה פונתה על ידי האחות בסוף פברואר 1979 וכאשר נבחן מצבה של הדירה עובר למכירתה לא גרו בה כלל כבר חודשים מספר. יתכנו נסיבות בהן פונתה הדירה זמן קצר לפני מכירתה כאשר הבעלים או קרובו מכרוה כדי לעבור לדירה אחרת ויצרו בכך את העילה לדיון בחובת המיסוי. פינוי כאמור בטרם עת לא יגרע מזכות הבעל. אולם, אין זה מקובל כי לגבי דירה שהיתה בבעלות פלוני במשך שנים, די יהיה בכך שיגורו בה במשך חודשים מעטים כדי שמגורים כאמור יהפכו למעין קמיע לקבלת פטור גם אם אחרי סיומה חלפה שוב תקופת זמן אשר במהלכה היתה הדירה עדיין בידי אותם בעלים מבלי שגר בה איש. קביעת המסקנה בשאלת המגורים, לצורך נקיטת עמדה בשאלת החיוב במס, צריכה להתבסס מבחינה עובדתית על מערכת הנסיבות שהיתה קיימת בתקופה שקדמה למכירה. מערכת נסיבות מנותקת ומבודדת, הנבדלת באיפיונה מיתר תקופות הבעלות או השכירות ועיקרו של דבר שלא מגיעה מבחינת תחולתה עד למועד סיומן של אלו, לא יכולה היתה להשפיע על ההכרעה בכגון דא.
השופטת בן פורת בדעת מיעוט סברה כי יש לראות בדירה דירת יחיד. אדם בגיר הגר בדירת הוריו הוא במעמד של בר רשות גרידא העשויה להתבטל בכל עת, וניתן לומר איפוא שאין לו מקום מגורים משלו. עד למגורי האחות בדירה לא היתה זו "דירת יחיד" אך מצב זה השתנה עם כניסת האחות, ולו גם לתקופה עד שהדירה שרכשה תימסר לה. הנטייה הבולטת בפסיקה היא לתת להגדרה של "דירת יחיד" פירוש נוח ביותר לבעל הדירה. אפילו עמדה הדירה ריקה משך שנים אין הדבר
צריך להיות לרועץ לבעל הדירה. אין להשקיף על כל שנות הבעלות כמקשה אחת לצורך הקביעה אם שימשה הדירה למגורים "רוב ימות השנה" שלפני מכירתה.

(בפני השופטים: מ"מ הנשיא שמגר, גב' בן פורת, אור. עו"ד שמואל פאר למערער, עו"ד גב' ל. מרגלית למשיב. 6.1.83).

ע.א. 513/80 - חברת אל טל פיתוח בע"מ נגד חיים כהן

*תביעת פינוי (הערעור נדחה).

תביעתה של המערערת לפינויו של המשיב ממחסן והחצר שמסביבו שבבעלות המערערת, בו החזיק המשיב כדייר מוגן, נדחתה בבימ"ש השלום והערעור נדחה בביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש המחוזי נתן רשות לערער והערעור נדחה. שלוש עילות עמדו לדיון בביהמ"ש העליון: אי המשכת תשלום דמי שכירות; נטישת המושכר; שינוי מטרת השכירות. לפי ממצאי הערכאות דלמטה הציע המשיב לאחד ממנהלי המערערת תשלום דמי שכירות עוד במחצית שנת 1975 אך הלה סרב לקבלם. בנסיבות אלה, קבעו הערכאות דלמטה, לא קמה חובת המשיב לחזור ולהציע את דמי השכירות או להשקיעם בבנק. ביהמ"ש המחוזי קבע הלכה זו עפ"י תקדימים של ביהמ"ש העליון, אך הביע ספק בנכונות ההלכות האמורות ולכן נתן למערערת רשות לערער. בערעור תקף ב"כ המערערת גם את הממצא העובדתי שהיה סרוב לקבל דמי שכירות, אך בממצא עובדתי זה אין להתערב. אין גם יסוד לטענה שמן הראוי כי הצעת תשלום ע"י דייר לבעל הבית תהיה בכתב דווקא, אם כי באו גם ראיות שהיתה גם הצעה בכתב. אשר למסקנה המשפטית - אין מקום להסתייגות המשתמעת בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מההלכות של ביהמ"ש העליון לענין חובת הצעת התשלום לאחר שכבר הוצע תשלום ובעל הבית סרב לקבלו. ברם, יהא הדין אשר יהא, אפילו קיימות נסיבות שבהן יכול ותחול על השוכר חובה להציע תשלום אף אם נדחה בעבר, אין זה המקרה שבפנינו. היה יסוד לסברה שמדובר בסרוב נמשך לקבל את דמי השכירות ולפיכך לא היה צריך השוכר לחזור ולהציע את דמי השכירות. אשר לטענה של נטישה - נוכח הממצא שהמשיב המשיך באחסנת טובין במושכר, בדין נדחתה טענת הנטישה. אשר לטענה של הכנסת שינויים במושכר - זכרה של טענה זו לא בא בכתב התביעה ואין להזקק לה. אך גם לגופה אין בה ממש.

(בפני השופטים: ש. לוין, בך, גב' נתניהו. החלטה - השופט לוין. עו"ד א. פאפו למערערת, עו"ד דרזנר למשיב. 13.12.82).

ב.ש. 915+917/82 - טוויל ואוחנה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (פריצה)

(ערר על מעצר עד תום ההליכים - עררו של טוויל נתקבל ושל אוחנה נדחה).
ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר שני העוררים עד לסיום ההליכים בגין עבירה לפי סעיף 406 לחוק העונשין שיוחסה להם. השניים עצורים מיום 9.11.82 והראיות נגדם הן נסיבתיות ומתייחסות לנוכחותם בקרבת המקום שבו בוצעה העבירה, בבית מלון, ולהתנהגותם במקום. עפ"י הפרטים שהובאו ניתן להגיד שיש בידי התביעה ראיות לכאורה נגד שני העוררים. השאלה על כן היא אם יהיה זה מוצדק להחזיקם במעצר עד גמר ההליכים בשים לב לעברם והאפשרות של סיכון שלום הצבור אם ישוחררו. בענין זה יש להבדיל בין אוחנה שהוא בעל עבר פלילי ניכר למדי בעבירות נגד הרכוש ובין טוויל שעברו הפלילי כולל רק הרשעה אחת וגם זו בעבירה מסוג שונה. שיחרורו של טוויל ממעצר לא יסכן את שלום הצבור ומאידך בהתחשב בעברו הפלילי של אוחנה יש הצדקה שימצא במעצר עד גמר ההליכים.