תקציר סביר כרך ל"ו חוברת 21

ע.א. 476/87 - ספארי הולדינגס בע"מ נגד פקיד שומה ת"א

*פסילת ספרים ע"י פקיד שומה(מחוזי ת"א - עמ"ה 98/86 - הערעור נדחה).

א. בדצמבר 1985 נערכה מטעם המשיב ביקורת במסעדה של המערערת. אחד מחברי צוות הביקורת סעד במקום, שילם עבור הארוחה 12,200 ש"י והוסיף כדמי שירות 1,200 ש"י. הסכום של 12,200 ש"י נרשם בקופת המערערת ואילו הסכום ששולם עבור השירות לא נרשם. המשיב פסל את ספרי המערערת בגין אי-רישום התקבול של 1,200 ש"י, על כך ערערה המערערת לביהמ"ש המחוזי וערעורה נדחה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי בפרקטיקה הנהוגה ע"י המערערת, יש משום אי מילוי הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), שכן על פי ההוראות צריכה להיות התאמה בין הסכומים המופיעים בסרט הקופה לבין רשימת השיקים שנתקבלו. על פי שיטת הרישום של המערערת אין התאמה כזו, שכן מקום שהתשלום עבור ארוחה, כולל השירות, נעשה בשיק או בכרטיס אשראי, נרשם בקופה רק הסכום המהווה את חשבון הארוחה, ללא מרכיב השירות. בית המשפט אף הביע דעתו כי יתכנו מקרים בהם תשלומים של תשר למלצר אינם חייבים ברישום, וזאת כאשר סכום התשר נפרד לחלוטין ממחיר הארוחה, כאשר התשר משולם במזומן למלצר בנפרד או בקופה נפרדת, וזאת ללא יוצא מן הכלל בין אם הלקוח משלם עבור הארוחה בשיק, או בכרטיס אשראי או במזומן. הערעור נדחה.
ב. על פי הוראות הניהול האמורות יש לרשום כל "תקבול" הכולל לפי ההגדרה "כל סכום... שקיבל הנישום, במישרין או בעקיפין, במהלך עיסקו". חובת הרישום מתייחסת איפוא לסכומים המתקבלים על ידי הנישום במהלך עיסקו. מקובלת האבחנה בין דמי שירות המהווים חלק מן המחיר שהסועד נדרש לשלם, שאז הסכום הכולל מהווה הכנסה בידי בעל המסעדה, לבין דמי שירות הניתנים מתוך רצונו הטוב של הסועד שאז נהוג לראותם כהכנסה בידי המלצר. הנהגת שיטה פלונית דווקא ולא שיטה אלמונית היא עניינו של בעל העסק. בסוג הראשון של המקרים מהווים דמי השירות "תקבול" אשר על בעל המסעדה לרשמו בפנקסיו. אשר לסוג השני של המקרים, נהוג לומר כי אין מדובר בהכנסה של בעל המסעדה, כי אם בהכנסה של המלצר. הענין שבפנינו משתייך לקבוצה השניה שכן מדובר בתשר השייך למלצר. אעפ"כ, סבר ביהמ"ש המחוזי, כאמור, כי מדובר ב"תקבול" של בעל המסעדה שכן "הכסף עובר את קופתה של המערערת".
ג. כאשר ניתן להבחין בין אמצעי התשלום עבור הארוחה לבין סכום התשר, כגון כאשר התשר ניתן במזומן והארוחה משולמת בשיק, כי אז בעל המסעדה אינו מקבל את התשר עבור המלצר, אלא כל אחד מהם מקבל במישרין תקבול נפרד. לעומת זאת, כאשר אמצעי התשלום הוא אחד וכלולים בו שני תשלומים, כי אז מקבל בעל המסעדה את שניהם והמלצר נושה בו בסכום התשר. זאת באשר ליסוד התקבלות התשלום. אשר לדרישה כי הסכום יתקבל במהלך העסק, זו מתקיימת שכן מדובר בתשלום אשר חוזר על עצמו ומהווה למעשה חלק משיטת ההפעלה של המסעדה. בביקורת שהתקיימה בעיסקה של המערערת שולמו דמי התשר בנפרד מן התשלום עבור הארוחה, כאשר מחיר הארוחה 12,000 שקלים ישנים ואילו סכום התשר היה 1200 שקלים ישנים, וסכום זה ניתן למלצר במישרין ולא הגיע כלל לקופת המערערת. על פי המבחנים דלעיל לא היתה מוטלת על המערערת החובה לרשום תקבול זה, שכן לא נתקבל על ידה.
ד. אף על פי כן יש לדחות את הערעור. במהלך הדיון נפרשה שיטת הרישום של המערערת וזו שיטה פגומה, שכן על פיה אין נרשמים תקבולים שחובה לרשמם, כאשר התשר מתקבל בשיק או בכרטיס אשראי. השאלה היא אם על ביהמ"ש לצמצם שדה ראייתו ולהתייחס רק לתקבול היחיד שלא נרשם ושלא היתה חובה לרשמו, או שיש להתייחס לדברים כהווייתם ולתת ביטוי לעובדה, שאינה שנוייה במחלוקת, שתקבולים רבים אחרים לא נרשמו. התשובה היא כי יש לבחור את האפשרות השניה. מאחר שהתברר לביהמ"ש כי על פי
שיטת הרישום שמנהלת המערערת אין רושמים תקבולים שיש לרשמם, יש לקיים את החלטת המשיב בדבר פסילת הפנקסים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד ג. עמיר למערערת, עו"ד גב' אורית קורן למשיב. 12.11.90).

ע.א. 177/87 - לידיה וינפלד ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין נתניה

*בקשה לתיקון רישום מקרקעין על יסוד חזקת שיתוף בנכסים כדי להקטין את החיוב במס שבח(מחוזי ת"א - ע.ש. 152/86 - הערעור נתקבל).

א. הנשיא שמגר: בשנת 1935 נישאה המערערת הראשונה (להלן: האשה) ליהודה וינפלד ז"ל (להלן: המנוח) ובשנת 1938 נולדה להם המערערת השניה (להלן: הבת). בשנת 1944 רכש המנוח מגרש ברמת השרון ורשם אותו בספרי האחוזה על שמו. המנוח בנה בית מגורים על המקרקעין ובבית זה התגוררה המשפחה. בשנת 1970 נפטר המנוח ולבקשת המערערות הוצא צו ירושה בו הוצהר כי המערערות הן יורשותיו של המנוח בחלקים שווים. על פי צו הירושה נרשמה זכות הבעלות במקרקעין על שם המערערות - מחצית לכל אחת. בשנת 1982 פנו המערערות לביהמ"ש המחוזי בבקשה לתקן את הרישום המקורי שנעשה בשנת 1944 בספרי האחוזה, ולרשום במקומו את המקרקעין בבעלות משותפת של המנוח והמערערת הראשונה, על יסוד חזקת השיתוף בנכסים. הצדדים לבקשה היו האם כתובעת והבת כמשיבה, ופסק הדין קבע כי הרישום של החלקה יתוקן והחלקה תרשם מחצית בשם יהודה וינפלד ומחצית על שם התובעת (האשה). על פי פסק הדין תוקן הרישום במרשם המקרקעין, ולפי הרישום הנוכחי יש לאשה 3/4 חלקים במקרקעין ולבת 1/4 בלבד.
ב. בשנת 1985 התקשרו המערערות עם חברה קבלנית בעיסקת קומבינציה ודיווחו על העיסקה למנהל מס שבח. התעוררה מחלוקת בין המערערות לבין המנהל בנוגע לתאריך הרכישה של מחצית המקרקעין ע"י האשה. האשה טענה כי תאריך הרכישה הוא 1944, ואילוהמשיב טען כי את תאריך הרכישה יש לקבוע על פי צו הירושה, היינו שנת 1970. ביהמ"ש המחוזי, ברוב דעות, קבע כי הדין עם המנהל. ביהמ"ש ציין כי אילו הוגשה ע"י האשה תביעה נגד בעלה על יסוד חזקת השיתוף ברכוש בין בני זוג היה וודאי קובע כי כל נכסי המשפחה היו משותפים בחלקים שווים בין בני הזוג. אולם, בכך לא די מן הטעם שהאשה ויתרה על זכויותיה שביושר שהוקנו לה מכח חזקת השיתוף. בהחלטתה סמכה ועדת הערר על ההלכה שנפסקה בע"א 388/76 (פד"י ל"א(3) 253 - להלן הלכת כבשני). הועדה סברה בדעת הרוב כי הצו לשינוי הרישום נתבקש כדי להקטין את החיוב במס בגין עיסקת הקומבינציה, ובכך נועד לפגוע בזכויות של משרד ממשלתי וזאת ללא שנציג היועץ המשפטי או מנהל מס שבח צורפו כצדדים לבקשה לצו ההצהרתי. מסיבות אלו, הצו הנדון אינו מחייב את שלטונות המס. בדעת מיעוט ציין אחד מחברי הועדה כי תיקון הרישום מחייב את המשיב, בין אם הוא מוטעה ובין אם לאו, אלא אם כן יוכיח המשיב כי שינוי הרישום הושג בתרמית. הערעור על החלטת הרוב נתקבל.
ג. בהלכת כבשני נפסקה ההלכה שלפיה אי עמידה של בן זוג, במשך תקופה ארוכה, על שיכלול הזכויות שהתגבשו מכוח חזקת השיתוף, ע"י רישומן, עולה כדי ויתור על זכויות אלה. נקבע שם כי בן זוג אשר ויתר על זכויותיו לא יוכל לחזור ולטעון להן, כאשר הדבר נוח לו ומתיישב עם האינטרסים הכלכליים שלו בזמן נתון. אולם, יש לבחון מחדש הלכה זו ולאחר בחינתה המסקנה היא שיש לשנותה. יש לאפשר לבן זוג לטעון ולהוכיח קיומו של שיתוף בנכסים, אף אם הוא עושה כן בפעם הראשונה שנים רבות לאחר שנוצר השיתוף. יכול אדם שלא להתעניין בזכויותיו הפורמליות - במיוחד כשמדובר ביחסים בתוך המשפחה - שכן הדבר אינו נראה חשוב בעיניו בשיגרת חיי היומיום. אולם, כאשר משתנות הנסיבות וקביעת מערך הזכויות הופכת רלבנטית, כאשר מבקשים לבצע עסקאות ששיקולים כספיים משמשים בהן, אין לשלול את התאמת המצב למציאות. אין
מקום לתיאור מרחיק לכת כאילו מדובר ביצירת "בעלות לצרכי מסים". נהפוך הוא, מדובר על מקרים ונסיבות בהן זוהי הבעלות האמיתית, ללא עוררין, שנוצרה מכוח הלכת השיתוף.
ד. מבחינה זו, יתכנו נסיבות שטענת בן הזוג לבעלות מכוח שיתוף בנכסים תועלה עם הוצאת צו ירושה, ויתכנו נסיבות בהן הוצא צו הירושה ללא עוררין ובדרך השיגרה, והטענה תועלה בשעת מכירת הנכס שלבעלות בו טוענים. סדר הדברים אינו בהכרח קבוע, ואינו צריך להשפיע על המסקנה המשפטית. רשויות המס אינן צריכות להבנות מכך שבעל הנכס מבקש לתרגם זכויותיו המשפטיות שבכוח לזכויות משפטיות מוכרות, וזאת אף אם הדבר נעשה באיחור, אך לפני תשלום המס.
ה. אשר לדרך הפרוצדורלית להעלאת הטענה - הדרך שננקטה בתיק זה, היינו פנייה לביהמ"ש המחוזי למתן פסק דין הצהרתי בדבר הזכויות בנכסים, היא הדרך הראויה. כמובן, יש להזמין את כל הצדדים הנוגעים בדבר, וביניהם מנהל מס שבח, אם הפניה נעשית בהקשר של עיסקה עתידית במקרקעין. אין לקבל את גירסת המערערות כי לא היה קשר בין שני האירועים, שכן האשה הודתה שרק בעקבות המשא ומתן למכירת המגרש החלה לטעון שמחצית המגרש שייכת לה. מנהל מס שבח לא צורף להליך שהתנהל בביהמ"ש המחוזי, אך עם זאת הושמעה והובעה עמדתו בדיון בערר. זאת ועוד, עובדת החלות של חזקת השיתוף בין בני זוג לא היתה שנויה במחלוקת והמחלוקת סבה על החלתה של הלכת כבשני בענייננו, על אף זכויות המערערת ומחצית המקרקעין.
ה. בעניין זכויות צדדים שלישיים, פרט לרשויות המס, מובן שלא ניתן לפגוע בזכויותיו של צד שלישי שהסתמך על הזכויות הרשומות, רק עקב הרצון לשנות היקף החבויות הפיסקליות. צד שלישי שעלול להפגע חייב להיות צד להליכים שאותם יוזם מי שמבקש לשנות את חלוקת הבעלות על יסוד חזקת השיתוף בפני ביהמ"ש.
ו. השופטת נתניהו: מסכימה.
ז. השופט ד. לוין: מסכים לתוצאה שדין הערעור להתקבל. חשוב ומכריע הוא שלא ייפגע צד שלישי שפעל בתום לב על סמך המצג שברישום הנכס על שם בן הזוג האחד בלבד. כך, למשל, אם על סמך אותו מצג השתכנע צד שלישי להלוות כספים למי שרשום כבעל הנכס, בין אם נרשם עיקול על הנכס ובין אם לאו, או ראה לבטח להתקשר עימו בעיסקה כלכלית, או אם כבר שולם מס זה או אחר עפ"י המצב העובדתי כפי שהוצג עובר למתן ההחלטה בדבר השיתוף בנכסים כי אז לא תתקבל הטענה של שיתוף בנכסים. בענייננו, אילו נפגעו שלטונות המס בעקבות פעולה שנעשתה עפ"י מצג הדברים שברישום, כגון אילו שולם כבר מס שחושב עפ"י מצג דברים זה, כי אז תיקון רישום למפרע לא היה חל עליו והיו רואים באשה כמי שויתרה על זכותה כלפי שלטונות המס.
ח. השופט גולדברג: הלכת כבשני כלל לא חלה על נסיבותיו של הערעור דנא. בהלכת כבשני היה נכס רשום ע"ש בעלה המנוח של המערערת, ולאחר פטירתו נרשם חלק מן הבעלות על שמה, כחלקה בעזבון בעלה, על פי צו ירושה שניתן. על אף רישום זה טענה בפני מנהל מס שבח כי היא "היתה בעלת מחצית החלקה בתוקף ההלכה בדבר שותפות בנכסים בין בני זוג". לנסיבות אלה מתייחס האמור בפסק הדין שהמערערים לא הצליחו לסתור את החזקה הנובעת מרישום הנכסים ולהראות שהרישום בשם הבעל המנוח והרישום בשמות היורשים לא שיקפו את הבעלות האמיתית בנכס הנ"ל. לא כן בענייננו שבו נתן בימ"ש מוסמך פס"ד לתיקון הרישום, שהמחצית תהיה רשומה על שם האשה. כדי לאפשר לבן זוג ללכת בדרך של תיקון הרישום, אין צורך להידרש להלכת כבשני ולבחינתה מחדש וברור שדרך זו פתוחה לבן הזוג גם אחרי שנים רבות ואין טענת וויתור תופסת.
ט. השופט בך: מסכים כי דין הערעור להתקבל ומסכים גם כי זו הזדמנות להביע הסתייגות מההלכה שנפסקה בהלכת כבשני. אילו "הלכת כבשני" עמדה בעינה, הרי ייתכן
והמשיב יכול היה להתגבר בדרך פרוצדורלית כלשהי על הקושי שהרישום כבר תוקן בספרי האחוזה, באמצעות הטענה, כי היתה כאן קנוניה בין המערערות, ושהחלטת ביהמ"ש המחוזי הושגה ע"י פיקציה מלאכותית שאין להכיר בה. הגיעה העת להבהיר שאין למנוע מבני זוג להעלות טענה מכוח "הלכת השיתוף בנכסים" שהינה מוצדקת ואמיתית לגופם של דברים, אפילו נעשה הדבר באיחור ובמטרה לזכות ע"י כך ליתרון במישור המיסים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך, גב' נתניהו, גולדברג. עו"ד גב' אורית גונן למערערות, עו"ד שאול גורדון למשיב. 15.11.90).

ע.א. 767/87 - עמותת בשערייך ירושלים נגד מנהל המכס ומע"מ

*חיוב מלכ"ר במע"מ על חלק מעיסוקיו(מחוזי י-ם - ע.ש. 12/87 - הערעור נדחה).

א. המערערת מנהלת רשת של 12 חנויות מזון בכל רחבי הארץ, רשת שהוקמה כדי למכור מוצרי מכולת במחירים מוזלים לאוכלוסיה חרדית. למעשה פתוחות חנויות המזון לכל ורווחי העמותה מכך משמשות לסבסוד מוצרים הנמכרים במחירים מוזלים למוסדות חינוך דתיים, לאלמנות ולנזקקים אחרים, ואף ניתנים לאלה חינם אין כסף. בתחילה הוכרה המערערת ע"י המשיב כמוסד ללא כוונת רווח (להלן: מלכ"ר) שאינו חייב בתשלום מע"מ, ואולם לאחר מכן החליט המשיב לפצל את מעמד האגודה, כך שרשת הצרכניות לממכר מזון תירשם כ"עוסק" ולפיכך תחוייב בתשלום מע"מ, ואילו יתר פעילויות העמותה ירשמו כמלכ"ר. סמכותו של המשיב לשנות את סיווגה של המערערת קבועה בסעיף 58 לחוק מע"מ הקובע לאמור "המנהל רשאי... מי שנמנה עם סוג פלוני של חייבי מס... לרשום אותו כנמנה עם סוג אחר, הן לכל עיסוקיו... והן למקצתם, אם ראה שמהותם קרובה יותר לסוג האחר". המערערת ערערה על החלטה זו לביהמ"ש המחוזי, ערעורה נדחה והערעור לביהמ"ש העליון נדחה אף הוא.
ב. אין חולק כי מטרתה הסופית של המערערת אינה לצבירת רווחים ככאלה, ורווחיה מן החנויות מוקדשים כולם לשם תמיכה בנזקקים. ממילא אין טענה כי מדובר במבנה מלאכותי של העמותה ועל פני הדברים זכאית היא להכנס להגדרת מלכ"ר הקבועה בסעיף ההגדרות שבחוק מע"מ. על פי החוק, גם מי שנכנס בהגדרה הראשונית של מלכ"ר, עשוי להיות מסווג כ"עוסק", בין לכל פעילותיו ובין לחלק מהן, והשאלה היא מה צריכים להיות הקריטריונים לסיווג זה. רשויות מע"מ קבעו לעצמן "נוהל רישום מלכ"ר או שינוי סיווגו לצרכי מע"מ", בו נקבעו ארבעה קריטריונים לענין סיווג נישום במלכ"ר: משתקפת מן המסמכים העובדה כי עיסוקה של החברה הוא אך ורק למטרת החברה ואין חלוקת דיוידנד או טובת הנאה לבעלי המניות באופן פרטי; במאזן החברה יש לבחון מה הם מקורות ההכנסה ומה המקורות המממנים את הגרעון התפעולי; מהות פעילותה של החברה אינה עיסקית ואינה מהווה גורם מתחרה לעסקים אחרים; האם רישום החברה כמלכ"ר לא יגרום להפלייתה לטובה לעומת עוסקים אחרים בענף המתחרים בה.
ג. המערערת לא עמדה בקריטריונים השלישי והרביעי, שכן מהות פעילותה, במסגרת רשת החנויות, היא עסקית, ומהווה גורם מתחרה לעסקים אחרים. המערערת טוענת כי הקריטריונים השלישי והרביעי שבנוהל הם שיקולים זרים לסיווג "עוסק" או מלכ"ר וכי רק מבחן אחד ראוי לשמש לסיווג, והוא מבחן מטרתו של הגוף - האם מטרה זו היא לעשיית רווחים אם לאו. טענה זו אין לקבל. ביהמ"ש העליון בוחן להלן בהרחבה את לשון החוק, את מטרותיו ואת גישתו של המחוקק בנושא החיוב והפטור לנושאי החיוב במע"מ, שיטת החיוב במע"מ של מלכ"ר לעומת שיטת חיובו במע"מ של העוסק, ומגיע למסקנה כי צדק המשיב בגישתו בכל הנוגע לעמותת המערערת.

(בפני השופטים: ש. לוין, ד. לוין, גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עוה"ד י. שפט וד. גילת למערערת, עו"ד גב' אורית קורן למשיב. 13.11.90).

ע.א. 119/87 - מונדר חדר מהרג' נגד רפיקה אייסא רמדאן ואח'

*סמכות בימ"ש לדון בענייני אבהות של בעלי דין שעליהם חל הדין האישי המוסלמי(מחוזי נצרת - ה.פ. 167/86 - הערעור נתקבל).

א. הבעיה המשפטית העולה במקרה דנן היא אם לביהמ"ש המחוזי סמכות לדון בסכסוכים בענייני אבהות הקמים ועולים בין בעלי דין, שעליהם חל הדין האישי המוסלמי. המשיבה הגישה בקשה לביהמ"ש המחוזי כי יוצהר שהמערער הוא אביו של המשיב השני, והמערער הכחיש את אבהותו. זמן קצר לאחר הגשת כתב ההגנה הגיש המערער בקשה בדרך המרצה בה ביקש לדחות על הסף את התביעה שהוגשה נגדו, בנימוק שלביהמ"ש המחוזי אין סמכות לדון בתביעת אבהות בין בעלי דין שחל עליהם דין אישי מוסלמי. ביהמ"ש המחוזי לא דן בטענה זו לגופה שכן היא נמחקה בהסכמת המערער. לגופו של עניין פסק ביהמ"ש המחוזי כי המערער הוא אביו של הקטין. הערעור נתקבל.
ב. טענתו של המערער כי לביהמ"ש המחוזי לא היתה סמכות עניינית לדון בתביעת האבהות בדין יסודה. סעיף 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1922 קובע כי "לבתי הדין המוסלמים... יהא שיפוט יחיד בענייני המעמד האישי של המוסלמים שהם נתינים ישראליים...". לשם בירור המושג "ענייני המעמד האישי" כמשמעותו של מושג זה לעניין סימן 52 לדבר המלך, אין לפנות להגדרה הניתנת בסימן 51, כי אם להגדרה המובאת בסעיף 7ז' לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים, ולפי חוק הפרוצדורה בתי הדין מוסמכים לדון ולבחון בעניינים ובכללם "תביעות בקשר עם נישואים וגירושין... ייחוס ילדים וגידולם...". משילוב הוראתו של סעיף 7ז' לחוק הפרוצדורה בהוראתו של סעיף 52 לדבר המלך עולה, כי לבית הדין השרעי הוענקה סמכות ייחודית לדון בתביעות אבהות, כששני הצדדים הם בני הדת המוסלמית. הענקת סמכות דיון ייחודית לביה"ד השרעי בעניני אבהות שוללת מביהמ"ש המחוזי את הסמכות, שהרי סעיף 40 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) קובע לאמור: "בית המשפט המחוזי ידון באלה:... כל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר...".
ג. המערער אמנם הסכים בביהמ"ש המחוזי למחיקת ההמרצה שעניינה חוסר סמכות, ואולם הסכמה זו מביאה אך לכך שטענת חוסר הסמכות כאילו לא נטענה לפני ביהמ"ש. בכך אין כדי למנוע העלאת טענת חוסר סמכות עניינית בפני בימ"ש שלערעור. לטענה כי לביהמ"ש שנתן פס"ד לא היתה הסמכות מבחינת העניין, ייזקק ביהמ"ש לערעורים גם כאשר לא נטענה בדרגה הראשונה, ואפילו לא נכללה בהודעת הערעור, שכן על גבולות הסמכות העניינית, שאינה ניתנת להתנאה, מצווה ביהמ"ש לסמוך מיוזמתו שלו ושתיקת בעלי הדין אין בכוחה להקנות לו את הסמכות. בענייננו מדובר בסמכות עניינית ולפיכך לא היה בהסכמתם של הצדדים להתדיין בפני ביהמ"ש המחוזי, כדי להקנות לביהמ"ש סמכות עניינית בנושא בו נמסרה הסמכות ע"י המחוקק לערכאה שיפוטית אחרת.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, בך. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד מ. לידאווי למערער, עו"ד ה. דלאשה למשיבים. 25.10.90).

רע"א 2985/90 - יהושע שרעבי נגד יעקב קובוס ומגדל חברה לביטוח

*הבאת ראיות לסתור קביעות הביטוח הלאומי בעניין נכות(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. למבקש אירעו שתי תאונות דרכים, האחת בשנת 1983 והשניה בשנת 1985, ובגין התאונה השניה תבע המבקש מן המשיבים פיצויים בשל נזקי גוף. המבקש גם תבע מהוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי לקבוע לו דרגת נכות בגין שתי התאונות. בגין התאונה הראשונה לא נקבעה לו דרגת נכות, ובגין התאונה השניה נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור %20, כשרק %10 מיוחסים לתאונה השניה. בהיעדר טענה שאירעה למבקש תאונה שלישית, וכשמקורם של עשרת אחוזי הנכות הנוספים לא נתברר, התיר ביהמ"ש הבאת ראיות לסתור את קביעת הנכות של הביטוח הלאומי ומינה לעניין זה מומחה
רפואי. ביהמ"ש קבע כי קביעת המוסד לביטוח לאומי לגבי עשרת אחוזי הנכות, אינה מחייבת כי "מרגע שניתנה רשות להביא ראיות לסתור הרי כאילו לא קיימת יותר קביעתו של המוסד לביטוח לאומי בנושא אחוז נכותו של הנפגע" ומי שביקש הבאת ראיות לסתור קשור בקביעתו של המומחה המתמנה לכך. בשאלה אחרת קבע השופט כי אין למסור למומחה שנתמנה את מסקנות המוסד לביטוח לאומי, שכן מסקנות אלה אינן באות בגדר תקנה 8 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים). הבקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה פרט להבהרה של ההחלטה בשאלה הראשונה.
ב. צדק השופט כי כאשר מתיר ביהמ"ש הבאת ראיות לסתור, נפתח לדיון שוב כל עניין הנכות הרפואית. מאידך, אין לומר כי עם מתן החלטתו המתירה הבאת ראיות לסתור נמחקה קביעת המוסד לביטוח לאומי כאילו לא היתה קיימת מעולם, או שהמבקש כביכול "קשור" במסקנות המומחה. לעניין זה הדין הוא כי אם התיר ביהמ"ש הבאת ראיות לסתור (השלב הראשון) והובאו הראיות לסתור, שומה על ביהמ"ש לקבוע את דרגת הנכות על יסוד מכלול הראיות (השלב השני) ושלב נוסף אינו דרוש. נמצא שדרגת נכות שנקבעה על ידי הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי אינה מתבטלת, וביהמ"ש ישקול אותה בגדר שאר שיקוליו, ובכלל זה חוות דעתו של המומחה שנתמנה, כאשר יבוא לקבוע את מסקנתו הסופית.
ג. באשר לשאלה השניה - הדין עם ביהמ"ש המחוזי כי אין למסור את חוות הדעת של הוועדה הרפואית לידי המומחה. תקנה 8(א) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים קובעת כי משהודע לנפגע על מינויו של מומחה "ימציא הנפגע למומחה... את כל המסמכים בדבר הטיפול הרפואי שניתן לו... ובלבד שלא יגיש למומחה חוות דעת רפואית". לא ניתן להגדיר את קביעותיו של הביטוח לאומי כ"מסמכים בדבר הטיפול הרפואי שניתן... ובדבר הבדיקות שנבדק לצורך אותו טיפול". מבחינת מדיניות מתקין התקנות בולטת המגמה לאפשר למומחה לגבש חוות דעת עצמאית משלו לגבי דרגת נכותו של הניזוק, וקבלתה של קביעת הוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי ע"י המומחה, לפני שגיבש את דעתו המקצועית, עשוייה לצמצם את שיקול דעתו.

(בפני: השופט ש. לוין. עו"ד אהרון ברקאי למבקש, עו"ד א. דויטש למשיבים).

ע.א. 120/87 - תעשיית אבן וסיד בע"מ נגד דשנים אורגניים חברה בע"מ ואח'

*בעלות על נכס מכח "תקנת השוק"(מחוזי ת"א - ה.פ. 97/83 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה רכשה מאת חברת האחים שהין, המשיבה השניה (להלן: שהין), שני טרקטורים בתור כלים משומשים. הטרקטורים היו קודם לכן בבעלות המערערת אשר מכרה אותם לשהין. להבטחת פרעון המחיר שיעבדה שהין את הטרקטורים לטובת המערערת. השיעבוד נרשם אצל רשם החברות. שהין מכרה את הטרקטורים למשיבה בניגוד לאמור בשטר המשכון, הכולל הוראה האוסרת על שהין למכור או להעביר בכל אופן אחר את הטרקטורים בלי הסכמה בכתב ומראש מאת המערערת. המשיבה עתרה לביהמ"ש המחוזי בבקשה כי ינתן פס"ד המצהיר כי היא בעלת הטרקטורים מכוחה של "תקנת השוק" כמשמעותה לפי סעיף 34 לחוק המכר (להלן: חוק המכר). המערערת טענה כי השיעבוד, כפי שהיה רשום לטובתה אותה עת אצל רשם החברות, כוחו יפה גם כלפי צד ג', כולל דשנים. כדי ליהנות מ"תקנת" השוק לפי סעיף 34 לחוק המכר, צריך שיתקיימו 3 תנאים. התנאי הראשון לקבלת הבעלות נקיה היא כי הנכס נמכר "ע"י מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר" ; התנאי השני הוא כי "המכירה היתה במהלך הרגיל של עיסקו" של המוכר; התנאי השלישי הוא כי הקונה רכש את הממכר בתום לב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי נתקיימו כאן כל שלשת התנאים ולפיכך קיבל את תביעת המשיבה וקבע כי "תקנת השוק" חלה על מכירת הטרקטורים למשיבה. הערעור נתקבל.

ב. לא נתקיים כאן התנאי הראשון שהמוכר יהא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר וממילא אין צורך לדון בשני התנאים האחרים. ביהמ"ש המחוזי סבר כי יש לראות בשהין כמי שעוסקת גם במכירת טרקטורים משומשים, שכן הוכחה הפרקטיקה, שמפעלים אשר בהם משמשים טרקטורים כחלק מן הציוד הקבוע, נוהגים למכור אותם מעת לעת, על פי צרכי העסק. ברם, לא הוכח כי יש לראות את שהין כמי שיש לה "עסק רגיל" של מכירת טרקטורים משומשים בצד העיסוק שלצרכיו שימשו לה הטרקטורים. מכירה אקראית של הציוד הקבוע אינה מגעת כדי עיסוק במכירת סוג זה של נכסים. אכן, לגבי חברות להשכרת רכב, אליהן נפנה ביהמ"ש המחוזי כמקור השוואה, כבר נקבע בעבר, כי מכירת המכוניות המשומשות מהווה עיסוק בפני עצמו, שכן קיימת שיטתיות ותדירות גבוהה בהחלפת צי המכוניות להשכרה, כמדיניות עיסקית קבועה. לא כן בענייננו. כל מפעל מחדש ציוד, מתפתח, משנה קו יצור וכדומה. לא הוכח בתיק דנא כי מכירת טרקטורים ע"י חברות החציבה חורגת ממכירה אקראית של הנכסים הקבועים על פי צרכי העסק. כדי להעלות את מערכת הנסיבות המגינה על המכירה השוטפת בשוק הפתוח, יש לנקוט בקו המפריד בין מכירת הציוד הקבוע דרך קבע כחלק אינטגרלי מניהול העסק, לעומת מכירת אקראי הנקבעת לפי מצבו של הציוד (בלאי) או מצב העסק (האטה או שפל).
ג. זאת ועוד, מכירת הטרקטורים ע"י שהין היתה המכירה הראשונה והאחרונה של טרקטורים משומשים ע"י שהין. טוענת המשיבה כי די בכך ששהין משתייכת לענף הכלכלי של חברות החציבה, הנוהגות למכור ציוד הנדסי משומש, ואולם אין לומר באופן אוטומטי כי כל המפעיל נכס פלוני במפעלו עוסק גם במכירתו. במקרה כגון זה יש לחזור לדרישה הבסיסית כי יהיו וותק, רציפות והתמדה במכירת אותם נכסים, כדי שהמוכר יוכל להסתייע בתקנת השוק.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד בן ציון שריה למערערת, עו"ד שלי ולך למשיבה. 12.11.90).

ע.א. 639/89 - עזבון המנוח צבי דגני ואח' נגד זהבה חן ואח'

העברת דיון מהמרצה לתביעה רגילה. הגשת תביעה שכנגד ללא רשות(מחוזי חיפה - ה.פ. 488/88 - הערעור נתקבל בעיקרו).

א. במרץ 1978 נכרת הסכם בין המערער לבין המשיבים שעניינו זכויות במקרקעין ב-4 חלקות בגוש מסויים. ההסכם כלל יפוי כח להבטחת ביצועם של החיובים ואף נרשמו הערות אזהרה הנוגעות לזכויות החוזיות שנקבעו בהסכם. במאי 1988 הגישו המשיבים המרצת פתיחה בה ביקשו הצהרות על בטלות ההסכם ויפוי הכח ועל בטלות הערות האזהרה. בתצהיר נגדי מטעם המערער נטען כי אין לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה ויש להעבירה לדיון בדרך רגילה. הטענה נומקה ב"מורכבות הנושאים הראייתיים בתיק זה... ובמיוחד בעקבות התביעות הנגדיות שיש לי ולאחרים מאת המבקשים... והצורך בהוספת צדדים שלישיים נוספים בתיק זה, שהם בעלי זכויות במקרקעין נשוא תיק זה". בישיבת קדם משפט שנערכה בדצמבר 1988 החליט ביהמ"ש המחוזי להמשיך בהליכים "כאילו היתה התובענה מוגשת בהליך של תובענה רגילה" והוסיף ביהמ"ש כי תצהיר התובעים יהווה כתב תביעה, ותצהיר התשובה יהווה כתב הגנה וכל צד יהא רשאי להגיש תוספת לתצהירו והתוספת תתווסף לכתבי הטענות כחלק מהם.
ב. בעקבות החלטה זו הגישו המערערים כתב הגנה ואליו צורף כתב תביעה שכנגד. כתב התביעה שכנגד הוגש נגד המשיבים ובגד עוד 9 בעלי דין שלא היו צד להליך בפתיחתו, אך הם בעלי זכויות ב-3 מתוך 4 החלקות נשוא ההסכם. המשיבים הגישו בקשה למחיקת כתב התביעה שכנגד ולחילופין להפרדת הדיון בין התובענה העיקרית לבין התובענה שכנגד. ביהמ"ש המחוזי הורה על מחיקת כתב התביעה שכנגד משני .נימוקים : משהחליט ביהמ"ש עפ"י הוראות תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן: התקנות) לדון
בתובענה כאילו הוגשה בדרך הרגילה, אין לצדדים זכות להגיש כתבי טענות אלא אם ניתנה לכך רשותו של ביהמ"ש וכאן לא נתבקש ביהמ"ש להרשות הגשת כתב תביעה שכנגד והמערערים לא היו זכאים להגישו; הגשת כתב התביעה שכנגד מרחיבה את חזית הדיון, גורמת לצירוף תשעה נתבעים נוספים ועלולה לגרום להשהיה ולסרבול בבירור התובענה העיקרית. הערעור נתקבל בעיקרו.
ג. סמכותו של ביהמ"ש לבטל את המרצת הפתיחה קבועה בתקנה 258 לתקנות סדר הדין, ולפי הוראות התקנה, אם נראה לביהמ"ש, ש"אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, (רשאי הוא) לבטל את ההמרצה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו היתה תובענה בדרך הרגילה...". ביטול ההמרצה משמעו מחיקת ההליך ופתיחתו של הליך אחר ובירורו כאילו הוגש בדרך הרגילה. כאן מתעוררת השאלה מה הם כתבי הטענות שלפיהם יתברר ההליך.
ד. מלשון הסיפא לתקנה 258 למדים כי ביהמ"ש רשאי להורות על הגשת כתבי טענות. לכאורה, מדובר בנתינת רשות שתלויה בהפעלת שיקול דעתו של ביהמ"ש, אולם, אין הוראה בתקנה כי התצהירים יהוו כתבי טענות "זולת אם הורה ביהמ"ש או הרשם הוראה אחרת", כאמור בתקנה אחרת לעניין רשות להתגונן. על כן, אין להניח מראש, שהתצהיר התומך בהמרצת הפתיחה ותצהיר התשובה מהווים את כתבי הטענות בתובענה. לפיכך, מן הראוי שביהמ"ש, המורה על עריכת דיון בהמרצת פתיחה כאילו היתה תובענה בדרך הרגילה, יפעיל את שיקול דעתו ויורה על הגשת כתבי טענות.
ה. בענייננו הורה ביהמ"ש כי התצהירים יהוו את כתבי הטענות. ממילא, התצהירים הנוספים, שהתיר ביהמ"ש להגיש, מהווים תיקון בכתבי הטענות. כך שהתצהיר של המערערים מהווה כתב הגנה מתוקן. לפי הוראות תקנות 49, 52 ו-53, היו המערערים רשאים לערוך את תצהירם הנוסף ככתב הגנה מתוקן, והיו רשאים לצרף אליו, ללא נטילת רשות נוספת, כתב תביעה שכנגד. אף שלא כינו את התצהיר הנוסף "כתב הגנה מתוקן" נהגו המערערים על פי האמור וצרפו לכתב ההגנה, ללא נטילת רשות, את כתב התביעה שכנגד. הם נהגו גם לפי הוראות תקנה 54 לתקנות וצירפו בעלי דין נוספים בתור נתבעים, וגם לכך הם היו זכאים לפי הוראות התקנה. על כן הטעם הראשון שנתן ביהמ"ש למחיקת כתב התביעה שכנגד אינו מבוסס.
ו. אשר לנימוק השני של סירבול הנושא - יש להבחין בין הגשת כתב התביעה שכנגד לבין צירופם של הצדדים השלישיים בתור נתבעים נוספים. מן הנטען בכתב התביעה שכנגד לא ברור מעמדם של הצדדים השלישיים, ומכל מקום הסעדים המבוקשים בתובענה שכנגד מכוונים, בסופו של דבר, כלפי המשיבים ונסמכים על ההסכם שנכרת עם המשיבים. על כן, גם אם הנימוק השני שנתן ביהמ"ש אינו יכול לפעול למחיקת התובענה שכנגד כלפי המשיבים, מן הראוי שיפעל להפרדת הדיון כלפי הצדדים השלישיים. התוצאה היא שיש לאפשר את הגשת כתב התביעה שכנגד, אך יש להפריד את הדיון כלפי הצדדים השלישיים, כאשר התביעה הנדונה כאן תתנהל בין המערערים לבין המשיבים דנא כולל התביעה שכנגד.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, בן יאיר. החלטה - השופט בן יאיר. 15.11.90).

ע.א. 257/89 - יושע פירר נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ

*בקשה לעקל כספי ערבות בנקאית שהוצאה לטובת בנק אחר לכיסוי חובו של החייב, כאשר כספי הערבות הבנקאית שולמו מחשבון שאינו חשבונו של החייב (מחוזי י-ם - ע.א. 215/88 - הערעור נדחה).

א. המערער נקט בהליכי הוצל"פ נגד חברה בשם זוהר (להלן: זוהר). במסגרת הליכי ההוצל"פ הומצא צו עיקול לבנק המשיב (להלן: המשיב) על כספים המגיעים לזוהר על פי "מכתב ערבות (בנקאית)...". ערבות זו הוצאה ע'" המשיב לבנק לאומי לישראל (להלן: בנק לאומי) על פי בקשת לקוחו של המשיב, אחד בשם מאיר דיין. בבקשה נאמר "על פי
בקשת ה"ה דיין מאיר (עבור זוהר...) אנו ערבים בזה כלפי כבודו לסילוק כל סכום שתדרשו מאת הנ"ל בקשר להלוואה...". הודעת העיקול הופנתה לסניף הבנק המשיב ביום 2.8.87. ביום 5.8.87 הודיע המשיב ללשכת הוצל"פ כי אין מתנהל בסניפו חשבון ע"ש זוהר. מסתבר כי ביום 5.8.87 העביר המשיב את סכום הערבות לבנק לאומי, בעקבות דרישתו של בנק לאומי שנשלחה ביום 21.7.87. במכתב הדרישה התבקש המשיב להעביר את הסכום לזכות חשבונה של זוהר בבנק לאומי וכן עשה. לאור השתלשלות זו פנה המערער ללשכת הוצל"פ וביקש לחייב את המשיב בסכום החוב הפסוק לטובתו. ראש ההוצל"פ חייב את המשיב כמבוקש, על כך ערער המשיב לביהמ"ש המחוזי וערעורו נתקבל. הערעור שהוגש ברשות נדחה.
ב. מסתבר שטענות המערער שהוצגו בבקשתו לרשות לערעור שני כמעוררות שאלה משפטית נכבדה ובעלת חידוש, ובזכותן זכה לרשות ערעור שני, אינן ממין העניין. השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא אם כספי הערבות שהועברו ע"י המשיב לבנק לאומי לפי דרישתו הינם כספים של זוהר, שאם לא כן לא היה המערער יכול לעקלם ודין הערעור להידחות. תוכן המסמכים שהוגשו אינו מותיר ספק בכך כי הערבות ניתנה לבנק לאומי מתוך חשבונו של מאיר דיין, להבטחת הלוואה שבנק לאומי נתן לזוהר, כך ש"המוטב" הוא בנק לאומי. דיין ביקש להוציא ערבות לחוב שאינו שלו אלא של אותו זר על מנת לאפשר לאותו זר, היינו לזוהר, לקבל הלוואה מבנק לאומי. דיין ביקש אמנם להיטיב עם זוהר שתוכל לקבל הלוואה מבנק לאומי, אבל הערבות באה להבטיח את המלווה הוא בנק לאומי, ומבחינה זו בנק לאומי הוא "המוטב". גם אין ספק כי משהועברו הכספים לבנק לאומי הם עברו לזכותו כחוב המגיע לו ולא לזוהר. העובדה שהמשיב העביר את סכום הערבות לחשבונה של זוהר בבנק לאומי אינה מלמדת שהכספים היו של זוהר לפני שהועברו או הפכו להיות שלה לאחר שהועברו.

(בפני השופטים: ש. לוין, גב' נתניהו, אור. החלטה - השופטת גב' נתניהו. 11.11.90).

ע.א. 55/89 - קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נגד טלקאר חברה בע"מ

*חובות חברה של קונצרן שחלק מחברותיו פשטו את הרגל והשאלה איזו חברה חייבת בתשלום(מחוזי י-ם - ת.א. 1771/85 4 הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת הינה אחת החברות שהיוו יחדיו קונצרן בשם קונצרן קופל. מבין חברות אלה נכנסו שלש לפירוק, והן חברת קופל טורס בע"מ שהפעילה סוכנויות לנסיעות ותיירות הנכנסת לישראל, חברת קופל נסיעות (1970) וחברת קיי מלונות בע"מ. המערערת, שעיקר עיסוקה היה במתן שירותי השכרת רכב ללקוחות קופל טורס, לא הגיעה לכלל פירוק. המשיבה היא חברה העוסקת, בין השאר, בהשכרת מכוניות לנהיגה עצמית ולרשותה צי גדול של כלי רכב להשכרה. בשנת 1985 הביאה קופל טורס ארצה מספר גדול של תיירים ומספר כלי הרכב שעמדו לרשות המערערת לצרכי השכרה לא סיפק את הדרישה הצפויה. בראש הקונצרן עמד אז סמי רוזנברג (להלן: רוזנברג) שהיה מנהל הן בקופל טורס והן בחברה המערערת. מנהל המשיבה הוא רמי אונגר. בין השניים שררו יחסי היכרות אישית ועסקית. מאז 1974 מכר אונגר לקונצרן קופל כ-1000 מכוניות. כשהתעורר בקונצרן הצורך למצוא מכוניות להשכרה מבחוץ, נפגשו רוזנברג ואונגר וסיכמו כי המשיבה תספק לקונצרן את המכוניות הדרושות. השיחות התנהלו במישור האישי ולא במישור המשפטי ולא היתה הגדרה מדוייקת מי מבין חברות הקונצרן היא זו המתקשרת עם המשיבה ושום מסמך בכתב לא נערך. לאחר שקופל טורס נכנסה לפירוק עבר סמי רוזנברג, שעמד בראש הקונצרן, לעבוד אצל רמי אונגר.
ב. המשיבה הגישה תובענה נגד המערערת לתשלום סכום של כ-54,000 דולר לפי השער היציג ביום הגשת התביעה, והשאלה שבמחלוקת היא עם מי התקשרה המשיבה ומי חייב
בתשלום החוב. במהלך המשפט נשמעו עדים והוגשו מסמכים. בין העדים היה גם רמי אונגר שהעיד מטעם המשיבה, ואילו סמי רוזנברג לא הובא להעיד לא מטעם המשיבה ולא מטעם המערערת. במהלך המשפט ביקשה המשיבה, בטיעון בעל פה, לתקן את התביעה כך שההצמדה תהיה למדד המחירים לצרכן, בעוד שמלכתחילה מדובר היה בהצמדה לדולר עד ליום התשלום בפועל בתוספת ריבית דולרית. ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשה והרשה את התיקון המבוקש. לאחר שמיעת הראיות וסיכומי הצדדים ניתן פסה"ד שלפיו ההתקשרות היתה בין המשיבה לבין המערערת - המערערת לבדה או הדדית עם קופל טורס - ולפיכך חייב את המערערת בתשלום הסכום של כ-54,000 דולר לפי השער היציג של הדולר ביום הגשת התביעה "כאשר הסכום בשקלים נושא ריבית והצמדה כדין מיום 12.12.85 ועד ליום התשלום בפועל (היינו ביום הגשת התביעה)". הערעור הוא הן על פסה"ד והן על ההחלטה, ובעוד שהערעור ועד על פסה"ד הקובע כי המערערת היא החייבת בתשלום נדחה, הרי הערעור על ההחלטה נתקבל והוחלט כי התשלום יהיה בהצמדה לדולר עד ליום התשלום בפועל.
ג. בדיקת חומר הראיות מראה שבין כותלי הקונצרן לא היתה הקפדה מיוחדת על הפרדה בין פעולותיהן של החברות השונות, וביהמ"ש המחוזי סבר שהמערערת היתה צד לחוזה בעצמה או הדדית עם קופל טורס. אין להתערב במסקנה זו. ב"כ המערערת מבקש לייחס משמעות לעובדה שסמי רוזנברג, מי שעמד בראש הקונצרן וחלש הן על קופל טורס והן על המערערת, לא הובא להעיד ע"י המשיבה. הטענה היא כי אי העדתו של עד מרכזי העומד לרשות התובע פועל לרעת התובע. טענה זו אין בה ולא כלום. במצב דברים רגיל ניתן היה לצפות שגירסת התובעת תובא על ידי אונגר וגירסת הנתבעת על ידי רוזנברג. המערערת לא הביאה את רוזנברג לעדות וזאת ניתן להבין בהתחשב בעובדה שרוזנברג עבר בינתיים לעבוד אצל המשיבה. מכאן שהעובדה שרוזנברג לא הובא להעיד היא עובדה נייטראלית ואין להתחשב בה כנגד אף אחד משני הצדדים.
ד. אשר לערעור על ההחלטה להתיר תיקון התביעה באופן שההצמדה תהיה למדד ולא לדולר - המערערת תוקפת את ההחלטה הן במישור הפורמלי והן במישור המהותי. יש לדחות את כל הטענות במישור הפורמלי ואולם יש לקבל את הטענות במישור המהותי ולבטל החלטה זו. במישור הפורמלי הטענה היא שהבקשה לתיקון נעשתה במאוחר, לאחר קדם משפט, ובעל פה במקום בכתב ע"י בקשה בדרך המרצה. אשר לטענה בדבר התיקון לאחר קדם המשפט - התשובה לכך נמצאת בהוראות תקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ואילו לעניין הצורך בבקשה בכתב. הרי עניין לנו בהחלטה דיונית שאין ביהמ"ש שלערעור נוטה להתערב בה, אלא אם כן נגרם עיוות דין כלשהו ובמקרה הנדון לא נגרם למערערת כל עיוות דין. המשיבה נימקה את בקשתה בכתב והמערערת טענה את טענותיה בכתב והתיקון נעשה לפני שהמערערת השמיעה את ראיותיה ויכולה היתה להתייחס לתביעה המתוקנת שמכל מקום הוכחשה על ידה. בתנאים אלה נראה שמדובר בעניין טכני ופורמלי שלא היה בו כדי לפגוע במערערת.
ה. אולם גורלו של הערעור בעניין זה יוכרע לגופו של עניין ויש לקבלו. העיסקה בין הצדדים היתה בדולרים והחשבוניות שנשלחו נקבו בסכומי דולרים. על פי כתב התביעה החוב שהצטבר עמד לפרעון כבר ביום 11.11.85 וסכומו היה כ-54,006 דולר. בתביעה המקורית ציינה המשיבה מספר פעמים כי "הנתבעת התחייבה לשלם לתובעת... על פי חשבוניות שיוגשו... בדולרים של ארה"ב לפי שווים בשקלים... ביום התשלום, ובצירוף עמלות הבנק". עניין לנו בהסכם הצמדה מפורש, שנטען במפורש ע"י התובעת והתקבל ע"י ביהמ"ש המחוזי. העובדה שביום הגשת התביעה תרגמה התובעת את תביעתה הדולרית לשקלים איננה מעלה ואיננה מורידה לעניין זה. מיום שהתגבש החוב הדולארי, צמוד הוא, על פי המוסכם, לדולר עד יום התשלום בפועל ולעניין זה אין לתאריך הגשת
התביעה כל משמעות. על הנושא חל סעיף 6(ב)(1) לחוק פסיקת ריבית והצמדה שלפיו אין לפסוק הפרשי הצמדה או הפרשי הצמדה וריבית לפי החוק "אם קיים בין בעלי הדין הסכם על הצמדה".
ו. אשר להוצאות בערעור - נשיא ביהמ"ש העליון הורה על סיכומים בכתב ובין השאר הורה כי "היקף הסיכומים של כל בעל דין לא יעלה על חמישה עמודים לכל שלב טיעון". באת כח המערערת צייתה להוראה זו, ולעומת זאת ב"כ המשיבה הגיש סיכומים בכתב המשתרעים על פני 13 דפים מודפסים. שום בקשה לשינוי הצו לא הוגשה ואין בסיכומים אף מילת התנצלות על החריגה. רק לאחר סיום כתיבת הערעור הגיש ב"כ המשיבה "הודעה לביהמ"ש" בעניין אורך סיכומיו ובהודעה נאמר כי ב"כ המשיבה הבין את המונח "לכל שלב טיעון" כמתייחס לכל פרק או לכל טענה מטענותיו. זו איננה אלא התחכמות. שלב טיעון, כפי שברור לכל בר דעת הוא אחד משלשת שלבי הטיעון בערעור הקבועים בתקנות: טענות המערער, טענות המשיב ותשובת המערער. לפיכך, על אף שהמשיבה זכתה במרביתו של הערעור לא פסק לה ביהמ"ש הוצאות.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, מלץ. החלטה - השופט מלץ. עו"ד גב' דליה גליק למערערת, עו"ד ראובן שמיע למשיבה. 14.11.90).

ע.פ. 196/85 - ישראל זילברברג נגד מדינת ישראל

*דרישה מתושב שוויץ, -אזרח ישראלי, למסור מידע לחוקר על כספם של אזרחים ישראליים בשוויץ, כאשר מסירת המידע מהווה עבירה לפי חוקי שוויץ(מחוזי ת"א - ע.פ. 746/83 - הערעור נדחה בחלקו ברוב דעות ונתקבל בחלקו ברוב דעות).
א. המערער הוא אזרח ישראל שמקום מגוריו ב-20 השנים האחרונות בשוויץ. בספטמבר 1982, כאשר הגיע מחו"ל לנמל התעופה בן גוריון, נמצאו ברשותו מסמכים שונים שהעלו את החשד כי יש למערער מידע על כספם של אזרחים ישראליים המוחזק בשוויץ. בעת חקירתו הראשונה במשטרה ב-16.9.82 נדרש המערער ע"י החוקר למסור לו מידע והשיב כי לפי החוק השוויצרי אסור לו למסור חומר איזה שהוא לגורם זר וכי העובר על עבירה זו צפוי לעונש של 20 שנה מאסר. לאחר שהוצגה למערער דרישה בכתב, ביקש להתייעץ עם עורך דינו ולאחר התייעצות אמר כי העו"ד מוצא כי הדרישה בכתב דורשת עיון מדוקדק ובדיקה יסודית. ביום 21.10.82 נחקר המערער שנית במשטרה והחוקר רשם בפרוטוקול את הדברים הבאים: "היום הופיע מר זילברברג ישראל... והודעתי לו שאני עומד לחקור אותו בחשדות של אי מסירת מידע בהתאם לסעיפים 12 ו-14 לחוק הפיקוח על המטבע... הודעתי לו שאין הוא חייב לאמר דבר וכל מה שיאמר ירשם על ידי ויוכל לשמש כראייה בביהמ"ש". המערער הועמד לדין כאשר כתב האישום מייחס לו שתי עבירות על חוק הפיקוח על המטבע, בכך שסירב, בשתי הזדמנויות שונות למסור ידיעות שהיו ברשותו על כספי ישראליים המוחזקים בשוויץ. בימ"ש השלום זיכה את המערער משני האישומים מן הטעמים הבאים: טענת חסיון מהפללה עצמית; הגנת הצורך על פי סעיף 22 לחוק העונשין. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה והרשיע את המערער בשני סעיפי האישום שיוחסו לו. בביהמ"ש העליון סבר השופט ד. לוין כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה בשני האישומים, השופט בך סבר שיש לקבל את הערעור בשני האישומים, ואילו השופט וינוגרד סבר שיש לזכות את המערער מן האישום הראשון ולהשאיר את ההרשעה על כנה באישום השני.
ב. השופט ד. לוין: לפי חוק הפיקוח על מטבע חוץ, הנחקר חייב להשיב לשאלות המוצבות לפניו ולמסור את הדבר הנדרש ממנו, אפילו ביקש חסיון בפני הפללה עצמית, אולם, אם יציית, כל שיאמר על ידו ועלול להפלילו לא יובא כראייה נגדו בהליך פלילי. אם יסרב, תופעל נגדו, בשל סירובו, סנקציה עונשית ע"י החוק. פרשנות זו, תואמת את לשון החוק, את כוונת המחוקק ואחיזה לה בדין. באשר לכך סוקר השופט לוין
בהרחבה את נושא זכות הנחקר שלא להשיב לשאלות העשויות להפלילו והמטרות העומדות מאחורי זכות זו. הודגש כי זכותו של החוקר לקבל תשובות מותנית בכך שיביא לידיעת הנחקר מראש, כי הדברים שימסור לא ישמשו נגדו. זוהי דרישה מהותית, שכן אחרת לא יושגו מטרות החסיון הניתן לנחקר.
ג. שאלה אחרת היא אם ההגנה קיימת מקום בו האמירה עשוייה להפליל את הנחקר לא בארץ, כי אם בחו"ל, וכן האם החסיון חל גם על תשובות שאמירתן תהווה עבירה בעתיד, בניגוד לתשובות החושפות עבירות שכבר נעברו בעבר. לעניין זה סבור השופט לוין כי סכנת הפללה במדינה זרה לא תחשב כמצדיקה הענקת חסיון. התשובה לשאלה זו מייתרת את הצורך לדון בשאלה הנוספת, והיא אם החסיון חל רק על עבירות שבעבר או גם כאשר מדובר בעבירה שמתבצעת בעתיד עם אמירתה. עם זאת, לאחר שהצדדים נדרשו לנושא זה מן הדין להתייחס גם לעניין זה, ותשובתו של השופט לוין היא כי מתן חסיון, בכל פעם שנראה לנחקר, כי ייתכן ובעתיד יעבור עבירה, הינו הרחבה בלתי מתקבלת על הדעת בהיקפה, אשר תביא לפגיעה חמורה באפקטיביות החקירה המשטרתית. מנימוקים אלה אין להחיל את החסיון על עבירות שבעתיד.
ד. מכאן עבר השופט לוין לבחון את תשובותיו של המערער בעת החקירה במשטרה ולברר שמא הנחקר לא היה מודע לזכותו לטיעון חסיון כנ"ל. בענייננו, כיוון שבחקירה הראשונה כבר נימק המערער את סירובו להשיב בכך שהוא עשוי להפליל את עצמו, הרי היה מודע לזכותו לבקש חסינות וגם אם החוקר לא הסביר זאת במפורש, הרי זכותו היתה ידועה לו על פי ייעוץ שקיבל שוב ושוב מפרקליטיו.
ה. באשר לחקירה הראשונה - המערער ביקש להתייעץ עם עורך דינו ומבוקשו ניתן לו. לאחר ההתייעצות מצא שהדרישה בכתב דורשת עיון מדוקדק ושוב נמנע מלתת תשובה עד שהנושא ייבדק. בחקירה השניה המשיך לסרב לענות על השאלות לאחר התייעצות עם עו"ד, ומכאן ניתן לומר כי הסירוב הראשוני למסור מידע כבר היה סירוב מוחלט, שכן הוברר למפרע כי הוא סירב לענות והוא ממשיך לסרב. הסירוב בחקירה השניה, המבוסס בדיוק על הנימוקים כבראשונה, מחזק את המסקנה כי כבר בחקירה הראשונה לא היה בכוונתו של הנחקר להשיב לשאלות חוקריו. מכאן כי בדין הורשע על סירוב לענות על השאלות בחקירה הראשונה.
ו. אשר לחקירה השניה - כאן כותב החוקר בפרוטוקול לאמור "הודעתי לו שאין הוא חייב לאמר דבר" וטוען הסניגור כי גם אם היה חייב לענות לשאלות החוקר הרי הוטעה ע"י החוקר כי אין הוא חייב לענות לשאלות והטעייה זו מחייבת את זיכויו. גם טענה זו יש לדחות. שופט ביהמ"ש המחוזי קבע כי החוקר המשטרתי פעל בשני מישורים. תחילה חקר את המערער כחשוד בעבירה על חוק הפיקוח, בכך שסירב להשיב בעת החקירה הראשונה, ועל חקירה זו רשם החוקר בפרוטוקול כי הודיע לנחקר שאין הוא חייב להשיב דבר. במישור השני חוזר החוקר בדרישה למסירת המידע, חקירה שהוסמך לבצע על פי חוק הפיקוח על המטבע ולעניין זה אין אזהרה לנאשם כי אין הוא חייב להשיב לשאלות החוקר. גם הטענה של צורך לפי סעיף 22 לחוק העונשין, היינו כי ניתן לפטור אדם מאחריות פלילית למעשה או מחדל אם יש בידו להראות שנהג כפי שנהג כדי למנוע תוצאות שלא ניתן למנען בדרך אחרת, יש לדחות.
ז. השופט בך: באשר לאישום הראשון - בעת החקירה הראשונית לא סירב המערער להשיב לשאלות אלא ביקש להיוועץ בעו"ד, ומשנתן לו החוקר את האפשרות להיוועץ עם עו"ד יכול היה ללמוד מכך כי אין הוא חייב להשיב תשובות באותה חקירה. אשר לחקירה השניה - באותה חקירה הודיע החוקר לנאשם כי "אין הוא חייב לאמר דבר" והנחקר יכול היה להבין מכך כי אין הוא חייב להשיב תשובות. גם אם היתה זו פליטת פה מצד החוקר, הרי הדברים נאמרו ונחקר רשאי להסתמך על כך. אין גם לומר כי דברי החוקר
בחלקים לשניים כאשר החלק של האזהרה מתייחס לחקירה בדבר ביצוע העבירה של סירוב להשיב ואילו החלק השני לפי חוק הפיקוח אינה תחת אזהרה. כבר מטעמים אלה יש לקבל את הערעור בשני האישומים.
ח. השופט בך התייחס גם לשאלות העקרוניות. באשר לכך סבור השופט בך כי אין חוק הפיקוח שולל טענת חסיון. אשר לשאלה אם החסיון יכול לחול גם בנסיבות בהן חושש הנחקר מהפללה על פי דיניה של מדינה זרה - בעניין זה אין פתרון חד משמעי לסוגייה הנדונה בחוק, ואין להניח כי המחוקק התכוון, באופן גורף, להעדיף את מימוש האינטרסים של מדינות זרות, אף כאשר אלו עומדים בסתירה לאינטרס המדינה להשיג מידע במישור העבריינות הפלילית. אולם, על רשויות החקירה והמשפט לקחת היבט זה בחשבון, ולעשות כל מאמץ כדי להמעיט במקרים בהם יועמד עד בפני דילמה כה קשה. אשר להגנה של צורך - הסעיף הקובע הגנה זו אינו מכוון לסיכונים המאיימים על אדם בשל סנקציה שבחוק.
ט. השופט וינוגרד: לא נקט עמדה בשאלות העקרוניות שהועלו ואילו בנושאים העובדתיים, הרי לגבי האישום הראשון, כיוון שניתנה למערער האפשרות להתייעץ עם עו"ד לא עשה עבירה של סירוב להשיב לשאלות, ואילו באשר לאישום השני סבר כי אין לומר שבגלל "פליטת הפה" של החוקר רכש המערער כביכול את זכות השתיקה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, וינוגרד. עו"ד ליבאי למערער, עו"ד יוסי בן אור למשיבה. 27.8.90).

ער"מ 2602/90 - עירית ת"א נגד ערקבי אבי

*הרשעה בעבירות משמעת ומידת העונש(ערעור על סעיפי ההרשעה נתקבל ועל גזר הדין נדחה).

א. המשיב עובד כפועל במחלקת המדידות של עירית ת"א ועיקר תפקידו בעבודות חוץ, בהן עליו להתקין שלטים ועמודים ברחובות ולבדוק תאורות. המשיב הועמד לדין משמעתי בגין היעדרות מהעבודה במהלך שעות העבודה הרגילות. צויין באישום כי מדי פעם, בשעות העבודה, שהה המשיב פרקי זמן ארוכים בביתו. המשיב אישר כי שהה בביתו במהלך יום העבודה, אך טען כי זה הנוהג המקובל במחלקת המדידות וכי למעשה נהג כך על דעת הממונים עליו. ביה"ד למשמעת הרשיע את המשיב בעבירה על סעיף 9(1) לחוק הרשויות המקומיות (משמעת) וגזר את דינו לנזיפה. באשר להכרעת הדין טוענת ב"כ המערערת כי היה על ביה"ד למשמעת להרשיע את המשיב גם בעבירות משמעת לפי סעיף 9(2)(3) ו-(4) לחוק הנ"ל, וכן בעבירה על פי סעיף 6 לתקנון הכללי לעוברי עירית ת"א. באשר לגזר הדין טוענת ב"כ המערערת כי ביה"ד למשמעת לא ייחס לעבירה את מלוא החומרה וכי יש לגזור למשיב עונש של פיטורין בפועל או עונש מרתיע אחר. הערעור על סעיפי ההרשעה נתקבל ועל מידת העונש נדחה.
ב. סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (משמעת) קובע כי "עובד רשות מקומית שעשה אחת מאלה אשם בעבירת משמעת: (1) עשה מעשה או התנהג באופן שפגע במשמעת עובדי הרשות המקומית ; (2) לא קיים את המוטל עליו כעובד הרשות המקומית... (3) התנהג התנהגות שאינה הולמת את תפקידו... (4) התנהג התנהגות בלתי הוגנת במילוי תפקידו..". סעיף 6(א) לתקנון קובע כי "העובד יקדיש את כל שעות עבודתו אך ורק לענייני העיריה ולא יעסוק בשעות העבודה בענייניו הפרטיים...". משהודה המשיב בעובדה כי שהה בביתו במהלך יום העבודה, כאשר אמור היה להימצא בעבודתו, מן הדין היה להרשיעו גם בעבירות על פי סעיף 9(2) (3) ו-(4) לחוק הרשויות המקומיות ובעבירה על פי סעיף 6(א) לתקנון. ברור כי עובד ציבור המבלה עיתותיו בביתו בשעות עבודתו אינו מקיים את המוטל עליו, ומתנהג התנהגות בלתי הוגנת, שאינה הולמת את תפקידו כעובד הרשות המקומית. עובד כזה אינו ממלא גם את חובתו להקדיש את כל שעות עבודתו אך ורק
לענייני העיריה ושלא לעסוק בשעות העבורה בענייניו הפרטיים. לעניין זה אין נפקא מינא בכך אם הממונים הישירים על העובד ידעו על כך ואף אישרו זאת בשתיקתם.
ג. אשר לעונש - מתוך חקירת הממונים על המשיב עולה כי מבחינתם "זה בסדר שהוא חוזר להחתים כרטיס... ידעתי שהוא גומר מוקדם יותר את עבודתו וחוזר להחתים" וכן "...ש. האם הסברת לו שהוא צריך לחזור לעבודה ?... ת. איך אני יכולה להגיד זאת כשכולם עושים אותו דבר. יושבים שם 6 פועלים וחושבים שאני יזמתי את עניין חתימת הכרטיס...". הממונים על המשיב גם העידו כי הם מרוצים מאופן עבודתו. בנסיבות אלה אין מקום להתערב בעונש שהושת על המערער. מה גם שעונש הנזיפה אינו העונש הקל ביותר שביה"ד יכול היה להטיל על המשיב.

(בפני: השופט ד. לוין. עו"ד ב. סמו למערערת, עו"ד א. דוידוב למשיב. 1.8.90).

רע"א 3351/90 - יעקכ מונדרר ואח' נגד משה עג'מי

*התנאים למתן רשות ערעור לערכאה שלישית

(הבקשה נדחתה).

זו בקשה למתן רשות ערעור נוספת לביהמ"ש העליון כאשר ב"כ המבקשים מעלה טענות מטענות שונות שכל כולן מתמקדות בכך שבפני בתי המשפט והערכאות דלמטה נפלו טעויות שונות - הן משפטיות והן עובדתיות - שעניינן ניתוח מוטעה של חומר הראיות. לעומת זאת לא עלתה כל טענה בכל הקשור לשאלה במה מיוחדת היא הסוגייה שלפנינו מסוגיות רבות אחרות אשר גם בהן עלול אחד הצדדים לסבור כי נפלה טעות בהחלטת ביהמ"ש ולמה יש ליתן בה רשות ערעור. לפיכך נדחתה הבקשה.
ביהמ"ש העליון חזר והפנה לדברים שנאמרו בבר"ע 103/82 (פד"י ל"ו(3) 126) שהוא פס"ד "חניון חיפה" אשר בו ניתנה הלכה מנחה בכל הנוגע לבקשת רשות ערעור. על פי הנאמר בהלכת "חניון חיפה" "אמת המידה, על פיה יוכרע בבקשה, אינה אם אכן מקובלת על ביהמ"ש, שדן בבקשת הרשות לערער, התוצאה, אליה הגיעה הערכאה הקודמת... יכול שהמסקנות של הערכאה הקודמת לא יהיו מקובלות על ביהמ"ש... ובכל זאת לא תוענק הרשות, כי אין מתגלה טעם בעל משקל, לאורו מוצדק לדלות את המקרה המסויים דווקא מבין אחרים שנתבררו בפני הערכאה הקודמת, ואשר לגביהם הוגשה בקשת רשות לערער". מאידך תינתן בדרך כלל רשות ערעור "בעיקר באלו: שאלות בעלות חשיבות חוקתית ; נושאים, בהם יש החלטות סותרות של ערכאות נמוכות יותר, ואשר בהם טרם נפסקה הלכה ע"י ערכאת הערעור הגבוהה ביותר... מקרים בהם יש חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועלית בהם... מקרים בהם יש חשיבות ציבורית בעניין...". ביהמ"ש העליון העיר כי מן הראוי שעו"ד, לפני שהוא מייעץ ללקוחו להגיש בקשת רשות ערעור, בקשה שהגשתה עלולה לעלות לו בתשלום הוצאות, יבחן היטב אם אותו מקרה עשוי להשתבץ באופן סביר והגיוני באחת המשבצות המנויות לעיל, ואם התשובה על כך אינה בברור חיובית ייטיב לעשות אם ימליץ ללקוחו שלא להגיש בקשת רשות ערעור במקום שאין לבקשה כזו סיכוי. הבקשה דנא אינה מגלה עילה עניינית אמיתית למתן רשות ערעור והמבקש חוייב בהוצאות המשיב בסכום של 5,000 ש"ח.