תקציר סביר כרך מ"ג חוברת 7

ע.א. 657/88 - פוסטר מדיה (ישראל) בע"מ נגד מסגרית אורנים ואח'

*תביעת נזיקין בגין נזקים שנגרמו לטובין שיוצרו ע"י המשיבים עבור המערערת(מחוזי חיפה - ת.א. 560/84 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו פרט לערעור המערערת נגד המשיב הרביעי).

א. המערערת הזמינה ב-25.1.83 ממסגריית אורנים (יחד עם בעליה - המשיבים) 200 יחידות סככות צל לים. המשיבים היו צריכים לייצר ולהציב צלונים אלה בחופי רחצהשונים. דגם של צלון, הוכן ע"י המשיב הרביעי, שהוא אדריכל, (להלן: המשיב), נבדק ע"י נציג המערערת ואושר לביצוע. לפי המפרט הטכני שהוכן אמור היה הצלון להיות בעל "יסוד מפלטה בטון מזוין". במקום זאת ייצרו המשיבים צלונים עם בסיס העשוי משני "רלסים" מצולבים. שינוי זה נעשה בהסכמת המשיב שהודיע למערערת כי השינוי בוצע על פי שיקול דעתו. ביום 6.5.83 הוצבו ארבעת הצלונים הראשונים בעלי בסיס המתכת המצולב בחוף הרחצה של קרית חיים בנוכחות המשיב ונציג המערער. במהלך החודשים הבאים הוצבו שאר הצלונים. ביום 16.8.83 כתב המשיב למערערת, כי עם גמר הצבתם של 200 צלונים ובדיקה מידגמית במספר חופים הוא מאשר כי המסגריה ביצעה את הקונסטרוקציה בהתאם לתוכניותיו ולשביעות רצונו המלאה.
ב. באותה עת היו בידי המערערת כספים שהיתה חייבת למשיבים עבור ההזמנה, אך סירבה להעביר אליהם את הכספים עד שיחתמו על מסמך שכותרתו "כתב אחריות, ערבות והתחייבות" וכן ימציאו למערערת שטר חוב וערבות בנקאית להבטחת אחריותם. המשיבים חתמו והמציאו מסמכים אלה. בכתב האחריות נאמר כי המשיבים אחראים כלפי המערערת "לגבי טיב החומרים... במשך שנה... לא נהיה אחראים לנזקים... של צלונים במקרה שאלה יושארו... בחוף בחודשי החורף (1.11.83 ועד 15.3.84)...". רק לאחר חתימת המסמכים הללו הסכימה המערערת לשלם למשיבים את אשר מגיע להם.
ג. בלילה שבין ה-1.11.83 לבין ה-2.11.83, בשל רוח מזרחית עזה, נפלו מספר צלונים בחופי חיפה. המערערת דרשה מהמשיבים להסיר את הצלונים עד לבירור הסיבה לאי יציבותם, אך המשיבים סרבו שכן יציבות הצלונים נפגעה כתוצאה מהסערה שאירעה לאחר המועד בו היה על המערערת להסיר את הצלונים. כמו כן הציעו המשיבים לפרק את הצלונים תמורת תשלום אולם המערערת סירבה. הצלונים הושארו על החוף במשך תקופה ממושכת ללא הגנה ולפי ממצאי ביהמ"ש המחוזי זה הדבר שגרם לעיקר הנזקים שנתגלו בצלונים לאחר מכן. ב"כ המערערת דרש מהמשיבים לתקן את הנזקים והפגמים שבצלונים בהתאם לכתב האחריות ובתגובה השיבו המשיבים כי "כתב האחריות... הוא למעשה תולדה של לחץ שהופעל... לחתום על כתב אחריות...". המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי בחיפה דרישה לתשלום סכומי כסף שלדעתם המערערת חבה להם וכן דרישה לפס"ד הצהרתי לגבי היקף אחריותם לפגמים שהתגלו בצלונים ולתוקפו של כתב האחריות. המערערת הגישה תביעה נגד המשיבים ונגד המשיב בגין הנזקים שנגרמו בשל תכנון, ייצור והצבת הצלונים שלא בהתאם לסטנדרטים ונהגים מקובלים וסבירים.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על ההתקשרות שבין המערערת למשיבים חל חוק המכר וכן קבע כי ההזמנה של המערערת היא חוזה מכר על פי דגם. המערערת היתה זכאית לקבל צלונים התואמים את הדגם שהוזמן וחובת גילוי אי ההתאמה חלה על המערערת, והיא חלהעליה מיד עם קבלת הממכר. המערערת לא טענה לקיומן של אי התאמות נסתרות ולפיכך קבע שהמשיבים יצאו ידי חובתם מבחינת חוק המכר והיו זכאים לקבלת הכספים שהגיעו להם לפי החוזה. ביהמ"ש קבע עוד כי המערערת ניצלה את מצוקתם של המשיבים והוציאה מהם בלחץ את כתב האחריות והוא בטל. אך גם אם טעה לעניין תקפו של כתב האחריות, פסק, כי אין לחייב את המשיבים בנזקי המערערת שכן נזקים אלו נגרמו בתקופה שלאחר ה-1.11 וממילא גם לפי כתב האחריות לא היו המשיבים חייבים בתיקונם. אשר לתביעת המערערת נגד המשיב - קבע ביהמ"ש כי ב"כ המערערת צמצם את תביעתו רק לאיכות
הייצור, ולעניין זה לא חלה על האדריכל חבות ודחה את התביעה גם נגד המשיב. באשר לתביעה הכספית של המשיבים, הרי זו התייחסה בין היתר לתביעה של כ-12,000 דולר עבור פריסה מפוצלת של הצלונים, וביהמ"ש קבע כי מאחר שהמשיבים לא פירטו בעדותם את התחשיב שלפיו הגיעו לסכום האמור, יש לחייב את המערערת רק במחצית הסכום הנדרש. שני הצדדים ערערו והערעורים נדחו פרט לתביעת המערערת נגד המשיב.
ה. ביהמ"ש המחוזי קבע, כאמור, כי על ההתקשרות חל חוק המכר והמערערת טוענת כי על ההתקשרות חל חוק חוזה קבלנות. אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן על פי שני החוקים גם יחד אין למערערת זכות לטעון לפגמים, באשר לא הודיעה על הפגמים, לא מיד לאחר קבלת ההזמנה (כנדרש לפי חוק חוזה קבלנות) ולא תוך זמן סביר לאחר שגילתה את הפגם (כנדרש לפי חוק המכר).
ו. אשר לתקפו של כתב האחריות - המערערת טוענת כי ביהמ"ש טעה בקביעתו כי כתב האחריות בטל מחמת כפיה ועושק. טענה זו ניתן להשאיר בצריך עיון, שכן כפי שציין ביהמ"ש נגרמו הנזקים לאחר ה-1.11, שהוא התאריך שצויין בכתב האחריות כתאריך, שלאחריו, אם לא יוסרו הצלונים, לא יהיו המשיבים אחראים לנזקים שייגרמו. המשיביםהוכיחו כי הנזקים נגרמו לצלונים בשל סערה שהיתה לאחר התאריך האמור ועל כן אין הם אחראים לנזקים אלו.
ז. באשר לאחריותו של המשיב - ביהמ"ש המחוזי קבע כאמור כי המערערת ויתרה על טענתה נגד המשיב לגבי ליקויים בתכנון. ביהמ"ש סמך על דברים מסויימים שאמר ב"כ המערערת בשעת התנגדות לחקירה נגדית. ביהמ"ש קבע כי אין להטיל אחריות על המשיב משני טעמים: ראשית, בשל ויתורה של המערערת כאמור, שנית, כיוון שהמערערת אחראית למרבית הנזקים שנגרמו לצלונים. נמצא כי השופט קבע שמרבית הנזקים נגרמו בשל מחדלי המערערת, אך לא קבע כי כל הנזקים מקורם בכך. צודקת המערערת כי לא היה בדברי ב"כ כדי לקבוע שהיא ויתרה על טענותיה לעניין הפגמים בתכנון הצלונים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא מוטלת אחריות על המשיב בגין הנזק לצלונים וממילא לא קבע מהו אותו חלק מנזקי המערערת אשר יש לייחס לתכנון לקוי של הארכיטקט, אם אמנם הארכיטקט אחראי לתכנון זה. בנסיבות אלה יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שיקבע אם המשיב אחראי לנזקים ואם כן למידת אחריותו ושיעורה. באשר לערעור הנגדי - בעניין התשלומים שתבעו המשיבים קבע ביהמ"ש ממצאים עובדתיים באשר לחוב שהמערערת חייבת עדיין למשיבים ובכך אין להתערב.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ברק, ש. לוין, אור. החלטה - המשנה לנשיא ברק. עו"ד זאב פרידמן למערערת, עו"ד דן אור למשיבים, עו"ד ח. שנהב למשיב. 12.1.94).

ע.א. 5015/93 - פלונית נגד פלוני

*משמורת על ילד שנולד לאם מחוץ לנישואין(הערעור נדחה).

א. המערערת ילדה את בנה הקטין (להלן: הילד) מחוץ לנישואין, בעקבות קשר אינטימי שנוצר באקראי בינה לבין המשיב שהסיע אותה במכוניתו. תחילה לא הכיר המשיב באבהותו וסרב לשלם מזונות עבור הילד. אולם, בעקבות תביעה שהגישה המערערת נקבעה אבהותו של המשיב והוא חוייב בתשלום מזונות הילד. עלה לדיון נושא המשמורת של הילד והאם החזיקה בו. עם הזמן התברר למוסדות הסעד כי הילד מוזנח והם פנו לביהמ"ש לנוער על מנת להעמיד את הקטין בהשגחת פקידת סעד. הדבר נעשה למעשה בהסכמת המערערת שלא התכחשה לכך שבכוחות עצמה לא תוכל לדאוג כראוי לכל צרכיו של הקטין. התברר כי למערערת בעיות אישיות ותפקודיות מדאיגות עד שיהא זה חסר אחריות להשאיר את הקטין במשמורתה. המשיב מסודר כלכלית, נשוי מזה שנים ללא ילדים והוכיח הלכה למעשה כי בכוחו לדאוג לצרכי הילד. המשיב דרש כי בנסיבות שהתהוו ימסר הילד
למשמורתו תוך קביעת הסדרי ראיה נאותים לאם, וביהמ"ש נעתר לכך לאחר שבחן ובדק את מצב הדברים חזור ובדוק באמצעות פקידות סעד. הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי הנחה עצמו על פי העקרון של טובת הקטין והגיע במסקנתו לכלל ההכרעה הקשה, כי המשמורת על הקטין תועבר לידי המשיב. בערעור הוחלט מלכתחילה כי פקידת סעד תגיש לביהמ"ש, לקראת הדיון בערעור, תסקיר מפורט ומעודכן אודות הקטין. הדבר נעשה ולדעת כל הגורמים המטפלים האם היא אשה מוגבלת שאינה מסוגלת לגדל את הילד לבדה, העזרה שהיא מקבלת מבני משפחתה אין בה כדי להבטיח את צרכי הקטין, ומאידך גיסא האב ואשתו, יש להם הכישורים לדאוג לצרכיו הפיזיים והרגשיים בהווה ובעתיד. פקידות הסעד ממליצות איפוא, כפי שהמליצו בביהמ"ש המחוזי, שטובתו של הקטי. מחייבת את העברתו למשמורת האב. ההמלצה הנ"ל היא שקולה, מקצועית, ראוייה ומשכנעת וביהמ"ש העליון קבע שיש לאמצה.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, גב' דורנר. החלטה - השופט לוין. עו"ד טהורי למערערת, עו"ד ורסנו למשיב. 17.1.94).

בג"צ 3134/93 - י.א.ד. אלקטרוניקה בע"מ ואח' נגד שרת העבודה והרווחה ואח'

*צו הרחבה להסכם קיבוצי(העתירה נדחתה).

א. עניינה של העתירה צווי הרחבה שהוצאו ע"י שר העבודה והרווחה להסכמים קיבוציים שנחתמו בין מועצת פועלי ת"א לבין לשכת המסחר בת"א. העותרת טוענת כי צווי ההרחבה בטלים וחסרי תוקף ועתירתם נדחתה כאשר בג"צ קיבל טענות מקדמיות שעוררו באי כח המשיבות.
ב. טענה מקדמית אחת היתה כי הדיון בשאלת חלותו של צו הרחבה על מפעל או מעביד מסויים, מסור, על פי הוראת סעיף 33ד' לחוק הסכמים קיבוציים, לסמכותו הייחודית של ביה"ד לעבודה. בפועל, כך הטענה, נדרש ביה"ד הארצי לעבודה זה לא מכבר לתקפו של צו ההרחבה משנת 1988, אשר הוא נושא עתירה זו, וביה"ד קבע כי צווי ההרחבה תקפים. טענה אחרת היתה כי המשיבה השניה הגישה בשנת 1992 תביעה בביה"ד האיזורי לעבודה בת"א נגד העותרת לתשלום דמי טיפול ארגוני מקצועי על פי צו ההרחבה, והליך זה עודנו תלוי ועומד בביה"ד לעבודה. בכתב ההגנה שהגישה העותרת דנא לתביעה האמורה מעלה העותרת, בין השאר, טיעונים בדבר אי תקפותו של צו ההרחבה בשל פגם בהליך המינהלי של חקיקתו.
ג. באשר לסמכות הייחודית של ביה"ד לעבודה, הנזכרת בסעיף 33ד' לחוק ההסכמים הקיבוציים, הרי סמכות זו כמוה כסמכות ייחודית המסורה בחוק לביה"ד לעבודה, ואיןבייחוד סמכות הדיון לביה"ד לעבודה כדי לגרוע מסמכותו של בג"צ להיזקק לעתירה, מקום שהוא מוצא כי יהא זה ראוי מלפניו להושיט סעד לעותר. סמכותו של בג"צ היא סמכות מקבילה וההחלטה אם להיזקק לעתירה היא החלטה המסורה לשיקול דעתו של בג"צ. בענייננו, טיעוניהם של באי כח העותרת, נסובים על פרשנותם הראויה של סעיפי חוק הסכמים קיבוציים העוסקים בצוי הרחבה ומעוררים שאלות מינהליות אשר בג"צ נוטה לעיתים להיזקק להן. ברם, במקרה דנן אין צורך להפעיל את שיקול הדעת המסור לבג"צ, והטעם לכך נובע מן העובדה כי בפועל מתברר עניין תוקפם של צווי ההרחבה בפני ביה"ד לעבודה. אין זה ראוי כי במקביל לבירור טענותיו המשפטיות של בעל הדין בפני ערכאה שיפוטית אחרת, יתברר אותו עניין גופו גם בבג"צ.
ד. לעניין הסוגייה בדבר "הליך תלוי ועומד" בערכאה שיפוטית אחרת, טען ב"כ העותרת, כי טענה זו ניתן לעורר רק כאשר הצדדים לשני ההליכים השיפוטיים זהים הם, ואילו בענייננו הצדדים לתביעה המתנהלת בפני ביה"ד האיזורי לעבודה בת"א הם רק המשיבה השניה דנן והעותרת, ואילו בעתירה שלפנינו קיימים משיבים נוספים, שאינם
צד להליך התלוי ועומד בביה"ד לעבודה. טיעון זה אין לקבלו. הטענה בדבר קיומם של צדדים נוספים בהליך השיפוטי הנדון, אשר אינם צדדים בהליך המקביל האחר התלוי ועומד בפני ערכאה אחרת, כאשר היא נטענת במטרה להתגבר על טענת "הליך תלוי ועומד", ניתן להעלותה ע"י אחד מאותם צדדים נוספים אשר אינם צד להליך האחר האמור. אולם בעל דין, אשר הוא עצמו צד לשני ההליכים השיפוטיים המקבילים, איננו יכול להיבנות מקיומו של בעל דין נוסף באחד ההליכים, כדי להתגבר על טענת "הליך תלוי ועומד" המועלית ע"י הצד השני.

(בפני השופטים: בך, חשין, גב' דורנר. החלטה - השופט בך. עוה"ד הר זהב ודון יחיא לעותרת, עוה"ד אלשטיין, הולין ומי טל למשיבות. 9.1.94).

ע.א. 4865/92 - חליל נאדר (קטין) נגד מדינת ישראל ואח'

*תביעת נזיקין בטענת רשלנות בטיפול רפואי(מחוזי חיפה - ת.א. 1644/87 - הערעור נדחה).

א. בעודנו עובר במעי אימו לקה המערער, (יליד 28.12.80), במחלת הידרוצפלוס. כתוצאה מכך פיתח פיגור שכלי והוא סובל גם מנכות תיפקודית. על נזקיו אלה תבע המערער פיצויים בגין רשלנות מהמשיבים, בתי החולים רמב"ם ורוטשילד בחיפה וקופת חולים הכללית. המחלה נגרמת עקב אטימה, מלאה או ניכרת, באיזה מן המעברים שבין חדרי המוח. הדרך המקובלת להפסקת התהליך ההידרוצפלי היא ביצוע ניתוח להשתלת "דלף" - מערכת צינוריות שתפקידה לנקז את הנוזלים המצטברים בחדרי המוח. המערער נולד בבית החולים רוטשילד ועם היוולדו התעורר חשד שהוא לוקה במחלה. כאשר שוחרר מבית החולים, ביום 30.12.80, הונחו הוריו להביאו לבית החולים רמב"ם לצורך אבחנה וטיפול. מקץ כ-3 שבועות הובא המערער לבית החולים רמב"ם, ובסריקת CT שנערכה לו ביום 22.1.81 אותרה חסימה במעבר שבין חדרי המוח ונקבע כי המערער אכן לוקה במחלה. עם קביעת האבחנה הוכן המערער לניתוח השתלת דלף, ואביו הוחתם על כתב הסכמה לביצוע הניתוח. ברם הניתוח לא בוצע עקב הערכה רפואית חדשה, שהתהליך החולני נפסק, ולפיכך אין עוד מקום להתערבות כירורגית.
ב. במהלך 14 החודשים הבאים הובא המערער ע"י אביו לבדיקות ביקורת עוד מספר פעמים. בבדיקות היתה התרשמות שהמצב השתפר וכי קצב הגדילה של היקף הגולגולת, הנובע מן המחלה, היה בגדר הנורמה. ביום 18.4.82 כאשר הובא המערער לבדיקת ביקורת נוספת, הגיע היקף ראשו ל-52 ס"מ ואז ביקש הרופא סריקת CT חדשה לבדיקת חשד להתחדשות התהליך החולני האקטיווי. ברם, בשלב זה ניתק הקשר עם המערער, ואביו לא הביא אותו לבדיקות. בשלש השנים הבאות טופל המערער, ככל ילד, במרפאת קופת חולים שבכפר מגוריו. ביום 7.1.86 חזר המערער ונבדק במחלקה הנוירולוגית של בית החולים רמב"ם ובדו"ח צויינו ממצאים של "ראש גדול מאד". המערער הוזמן לשוב לבדיקה, ובהיעדר סימנים לקיום יתר לחץ בחדרי המוח ולנוכח מצבו הכללי הטוב של המערער, הוחלט להסתפק בהמשך במעקב. עם זאת הוסבר לאבי המערער כי אפשר שבעתיד יהיה צורך לנתח. תגובת האב היתה כי אינו מסכים לניתוח. ביום 8.7.88 אושפז המערער בבית החולים רמב"ם, בוצעה בו בדיקת CT וביום 14.7.88 בוצע בו ניתוח השתלת דלף.
ג. בתביעתו חתר המערער להראות, כי האחריות לגרימת מגבלותיו מוטלת בעיקר על רופאי בית החולים רמב"ם. הוא טען כי עוד בעת אישפוזו הראשון בבית החולים, בינואר 1981, חייבה האבחנה ביצוע ניתוח, ואילו בוצע הניתוח במועדו היה בו כדי להבריאו. למצער, התחייב הניתוח, כך הטענה, בשנת 1982, כשעוד ניתן היה לתקן את הנזקים. טענות המערער בתביעתו הופנו גם נגד בית החולים רוטשילד וגם נגד קופת חולים. המערער טען, כי בכך שרופאי בית החולים רוטשילד היפנו אותו, סמוך לאחר היוולדו, לבית החולים רמב"ם, הם לא יצאו ידי חובתם, והיה על בית החולים רוטשילד
להוסיף ולעקוב אחר מצבו. טרוניית המערער על קופת חולים היתה, כי רופאת המרפאה בכפר מגוריו לא גילתה עניין במצבו ולא יזמה הפנייתו לטיפול רפואי ממשי במחלתו. בית המשפט המחוזי דחה את תביעותיו של המערער והערעור על כך נדחה.
ד. השאלה הראשונה שבמחלוקת בין המומחה מטעם המערער ד"ר רפפורט, לבין המומחים מטעם המשיבים, נגעה לשאלת האיבחון. לדעת ד"ר רפפורט הסימנים חייבו איבחון מצב המחייב ניתוח, בעוד שלדעת מומחי המשיבים הנתונים לא הצביעו על איבחון מצב כזה. בעניין זה צדק ביהמ"ש המחוזי, כי לא הונחה תשתית ראייתית למצב המוביל להחלטה המחייבת ביצוע ניתוח. נקודות מוצא מנוגדות הדריכו את עמדות המומחים של הצדדים גם בהתייחסותם לקיום קשר סיבתי בין השהיית הניתוח לבין מצבו של המערער. גם בעניין זה קיבל ביהמ"ש המחוזי את גישת המומחים מטעם המשיבים ובכך אין להתערב.
ה. אין לקבל את טענת ב"כ המערער כי גישת המומחה מטעמו היא המשקפת את התפיסה הרווחת במקצוע הרפואה. ברם, אף בהנחה כי גם שיטתו של ד"ר רפפורט העמידה אופציה טיפולית מוכרת ומקובלת ברפואה, אין הדבר מועיל למערער. בחירתם של רופאי בית החולים רמב"ם לנהוג על פי שיטה אחרת, שגם היא, ללא ספק, מעוגנת בנסיון הרפואי 4 ונסמכת על נימוקים מקצועיים סבירים, לא חרגה מנורמת הסבירות שחייבה אותם בעת גיבוש החלטתם.
ו. מאז נבדק המערער בבית החולים רמב"ם באפריל 1982 ועד שחזר ונבדק שם בינואר 1986 ניתק הקשר בינו לבין בית החולים. את האחריות לניתוק הקשר ביקש המערער להטיל על בית החולים רמב"ם. לדידו, היתה זו חובת בית החולים לחזור ולהזמין את הורי המערער, כדי שיביאוהו לבדיקה. השופט דחה טענה זו וצדק בהחלטתו. ייתכנו מקרים חריגים ומיוחדים בהם יהיה על הרופא, או על המוסד הרפואי, לאתר חולה שלא חזר והתייצב במועד ולהזעיקו להמשך הטיפול הרפואי. אך קיום מעקב כזה אחרי חולה איננו נגזר רגיל מחובת הזהירות המושגית של רופא. הטלת אחריות כנטען לעקוב אחרי כל חולה ולוודא שהוא מבצע את ההוראות, יש בה משום הכבדה בלתי סבירה. לא מן הנמנע שבמהלך התקופה שבה לא הובא המערער לבדיקה חלה נסיגה במצבו, אך אין להטיל את האחריות לכך על רופאי בית החולים. מעת שהמערער הוחזר לטיפול הרופאים בבית החולים, בינואר 1986, כל שהיה עליהם לעשות הוא לשקול את הצורך בניתוח על פי מצבו ממועד זה ואילך, ובהתחשב בחומרת הסיכונים שבהם כרוך הניתוח, לא יכלו שלא להתחשב, בגדר כלל שיקוליהם, גם בעמדת הורי המערער, שהתנגדו כבר לביצוע ניתוח. מאותם טעמים אין לבוא בטענות לאחריותו של בית החולים רוטשילד. מעת שהפנה בית החולים את הורי המערער לבית החולים רמב"ם, שבידיו האמצעים לאבחן את מחלת המערער ולטפל בו, סיים בית החולים רוטשילד את תפקידו ושוב לא חלה עליו כל חובה לעקוב ,י ולבדוק מה עלה בגורל המערער. צדק גם ביהמ"ש בדחותו את התביעה נגד קופת חולים. רופאת המרפאה ידעה שהמערער מצוי במעקב של בית החולים ויכלה להניח כי הורי נהמערער דואגים לקחתו לבית החולים ולא עלה בדעתה שהם מזניחים חובה זו.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט מצא. עו"ד רני גורלי למערער, עו"ד אמיר אלגמור למדינת ישראל ועירית חיפה, עוה"ד חיים קהן וד. ממן דלקופת חולים. 2.1.94).

רע"א 359/88 - הרי ורינה שטרנפלד נגד עזבון המנוח ראובן חסון

פינוי דייר מוגן בגין איחורים בתשלום שכ"ד. סעד מן הצדק(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. המבקשים שכרו מהמנוח ראובן חסון דירה בת 4 חדרים בשכירות מוגנת. על פי חוזה השכירות חייבים היו המבקשים לשלם את דמי השכירות כל שלשה חודשים החל בתאריך 1.5.82. כן נקבע בחוזה כי הפרת תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה, לרבות
אי תשלום במועד, יקנו למשיב זכות לתבוע את פינוי המבקשים. המבקשים פיגרו בתשלום דמי השכירות, מיום 1.2.84 ליום 7.2.84; מיום 1.5.84 ליום 14.5.84; מיום 1.8.84 ליום 28.8.84 ודמי השכירות שהיה עליהם לשלם ביום 1.11.84 לא שולמו עד ליום הגשת התביעה. כתב התביעה הומצא למבקשים ביום 11.12.84 והם לא הגישו כתב הגנה. ביום 29.1.85 נתן רשם בימ"ש השלום נגד המשיבים פס"ד בהיעדר הגנה לפינוי הדירה. המבקשים הגישו בקשה לביטול פסה"ד ובתצהיר שתמך בבקשה לא פרטו טענות הגנה אפשריות. ביום 6.6.85 דחה רשם בימ"ש השלום את הבקשה לביטול פסה"ד. באשר להגנה האפשרית מפני התביעה קבע הרשם כי האמירה בתצהיר שלפיה אין עילת פינוי היא סתמית ואין כל אפשרות להתייחס אליה. גם עיון לפנים משורת הדין בכתב ההגנה הביא את הרשם למסקנה שמתקיימת עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות. הרשם ציין עוד כי המבקשים לא ביקשו מביהמ"ש ליתן להם סעד מן הצדק ודחה את הבקשה.
ב. ביום 21.6.85 הגישו המבקשים ערעור לביהמ"ש המחוזי הן על פסה"ד שניתן בהיעדר הגנה והן על החלטת הרשם לדחות את הבקשה לביטולו. על אף האיחור הרב בהגשת הערעור על פסה"ד, לא הגישו המבקשים בקשה להארכת המועד. רק ביום 3.12.85, חצי שנה לאחר הגשת הערעור, הגישו בקשה להארכת מועד להגשת ערעור וטענו כי היו משוכנעים כי בקשתם לביטול פסה"ד תתקבל ולכן לא סברו שיש מקום להגיש את הערעור במועד. כן הגישו בקשה לתקן את כתב ההגנה ולכלול בו בקשה לסעד מן הצדק.
ג. גם בביהמ"ש המחוזי נמשכו מחדלי המבקשים. בסופו של דבר קבע ביהמ"ש כי המבקשים איחרו את המועד להגשת הערעור וכי בנסיבות העניין יש לדחות את בקשתם להארכת המועד להגשת הערעור. גם לגופם של דברים לא מצא ביהמ"ש ממש בערעור. באשר לסיכויי ההגנה, התייחס ביהמ"ש לבקשה כפי שהיתה בפני הרשם, היינו ללא הבקשה לסעד מן הצדק, וקבע שטענת ההגנה לפיה אין עילת פינוי אינה נכונה, וכי לא הונחה תשתית עובדתית לבקשת סעד מן הצדק. המבקשים הגישו בקשה לרשות ערעור וביהמ"ש העליון דן בבקשה כבערעור לגופו ודחה אותו.
ד. הטענה הממשית היחידה שהעלו המבקשים היא כי בקשתם לתיקון כתב ההגנה כדי להוסיף בקשה למתן סעד מן הצדק נדחתה בביהמ"ש המחוזי מבלי שביהמ"ש דן בזכותם של המבקשים לסעד זה. בפסיקה נאמר שכל אימת ששיקולי הצדק, שעלו מהנסיבות לגופן, הצדיקו את מתן הסעד, אין ביהמ"ש רואה בפגם הפרוצדוראלי של אי בקשת הסעד מכשול להענקתו. בענייננו, מנסיבות המקרה בכללותם לא עולים שיקולי הצדק שיצדיקו את מתן הסעד. המבקשים, לכל אורך ההליכים לא טענו טענות ממשיות שיכולות לבסס את זכאותם למתן הסעד, אף לא לכאורה. לא התברר אם ומתי שולם התשלום הרביעי של שכר הדירה. המגמה העולה מפסיקתו של ביהמ"ש העליון בנוגע למתן סעד מן הצדק בשל פיגור בתשלום דמי השכירות היא, כי אם אי התשלום הוא תוצאה של שגגה, טעות או מקרה בלתי צפוי מראש יזכה הדייר לסעד. כאשר אי התשלום הוא תוצאה של פעולה מתוכננת מראש, שיטתית, הולכת ומתמשכת, הנטיה תהיה שלא להעניק את הסעד.
ה. זאת ועוד, המבקשים לא רק שלא ביקשו סעד מן הצדק במהלך ההליכים, פגם פרוצדורלי הנתון לתיקון בנסיבות מתאימות, הם אף לא טענו מהן הנסיבות בשלן ראוי לתת להם סעד כזה. לאורך כל ההליכים ובכל הבקשות שהוגשו, בהם ניתן היה להעלות ולפרט את הבסיס העובדתי לזכות לסעד מן הצדק, טענו המבקשים טענות סתמיות ולא מפורטות. זאת עשו גם בבקשה לרשות ערעור שהגישו לביהמ"ש העליון. בנסיבות אלו לא מתקיים המבחן שלפיו ישקול ביהמ"ש מתן סעד מן הצדק גם אם לא התבקש כלל, אם מנסיבות העניין עולה ששיקולי צדק מחייבים לתיתו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אלון, ברק, מצא. החלטה - השופט ברק. עו"ד דוד הנדל למבקשים, עו"ד אביחי דרזנר למשיב. 18.1.94).

ע.א. 5422/91 - לייזר ואוה קוקיאלקה נגד דניאל ולידיה פרידמן

הפרת חוזה. טענת הטעייה(מחוזי ת"א - ת.א. 2313/84 - הערעור נדחה).

א. המערערים, בני זוג המתגוררים בארה"ב, רכשו חלקת מקרקעין בנתניה (להלן: החלקה). ביום 17.4.80 התקשרו המערערים בהסכם קומבינציה עם חברת בניה (להלן: החברה) אשר לפיו תקים החברה בנין על החלקה ובו 14 דירות מגורים, כאשר 5 דירות מתוכן הוקצו למערערים. המשיב, תושב נתניה ועו"ד במקצועו, ערך את הסכם הקומבינציה, ואמור היה לטפל בצדדים המשפטיים של רישום הבנין כבית משותף ובהסכמי מכירת הדירות. ביום בו נכרת הסכם הקומבינציה, נכרת הסכם בין המערערים לבין המשיבים, לפיו נקבע שדירה בקומה השביעית והעליונה שהוצמדו לה שטחי הגג, תמכר ע"י המערערים למשיבים תמורת סכום שווה ערך ל-48,000 דולר, שהוא סכום העלות של הדירה. נקבע כי סכום שווה ערך ל-25,000 דולר ישולם מיד והיתרה לא יאוחר מיום מסירת החזקה בדירה. בשל קשיים כספיים לא השלימה החברה את בניית הבנין וממילא לא הושלמה בניית הדירה ולא נמסרה בה החזקה למשיבים. ביום 5.8.84, הודיע ב"כ המערערים למשיבים על ביטול החוזה ביניהם, בשל פגמים של הטעיה, עושק וכפיה בכריתתו, ובשל הפרתו ע"י המשיבים בגין אי תשלומה של יתרת התמורה שהוסכמה בחוזה.המערערים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה לפס"ד הצהרתי בדבר בטלות החוזה. לחילופין ביקשו לצוות על המשיבים לשלם את היתרה הבלתי משולמת של תמורת הדירה, בתוספת פיצויים בשיעור ההפרש שבין מחירה של הדירה לפי החוזה לבין מחירה בשוק החופשי, בסך שווה ערך ל-42,000 דולר. המשיבים הכחישו את טענות המערערים והגישו תביעה שכנגד לאכיפת החוזה, מינוי כונס נכסים לשם השלמת בניית הדירה, פיצוי בגובה הסכומים הדרושים להשלמת בניית הדירה, פיצוי של 10,000 דולר בשל העיכוב במסירת הדירה ואובדן דמי שכירות, ותשלום שכר טרחת המשיב בסכום של 30,000 דולר.
ב. באשר להטעייה טענו המערערים כי המשיב הטעה אותם ביחס לשווי הדירה, והם קיבלו את דבריו הואיל ולא התמצאו במחירי מקרקעין ודירות בישראל. מאידך, לגירסת המשיבים, מחיר הדירה בחוזה לא נקבע לפי אמדן שוויה אלא לפי מחיר עלותה, כי למערערים היה אינטרס כי יימצא בארץ בעל עניין אישי בקידום הבניה ובפיקוח עליה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער היה בקיא היטב במחירים, וכן כי המערערים היו מעוניינים במכירת הדירה למשיבים במחיר עלותה מתוך השיקול המצויין לעיל. עוד קבע כי כריתת החוזה לא היתה מבוססת על מצג מטעה בקשר למחיר הדירה.
ג. באשר לטענת העושק טענו המערערים כי בשל היחסים המיוחדים שבין עו"ד ובין לקוחותיו, חב להם המשיב חובת אמון, ולטענתם הפר את חובת האמון בכך שניצל את חולשתם - אי ידיעת המתרחש בשוק הנדל"ן בארץ. ביהמ"ש קבע כי המערער לא היה במצב של חולשה מבחינת ידיעותיו בשוק הנדל"ן הרלבנטי, והמשיב לא ניצל את מעמדו כלפי המערערים. באשר לטענת הכפיה טענו המערערים כי המשיב אילצם לחתום על החוזה בשעת לילה מאוחרת, בתום בילוי משותף, בנימוק שטעמים משפטיים שונים מחייבים את *הדחיפות בחתימת החוזה. גם טענה זו נדחתה וביהמ"ש קבע כי מכל מקום לא הועלתה תוך זמן סביר לאחר שפסקה "הכפיה" כנדרש על פי הדין. לפיכך דחה ביהמ"ש את כל טענות גהמערערים ביחס לפגמים בכריתת החוזה. אשר להפרת החוזה בגין אי תשלום היתרה - ביהמ"ש דחה טענה זו וקבע כי מכיוון שהחזקה לא נמסרה כאמור בחוזה לא היו עדיין המשיבים חייבים לשלם את התשלום הנ"ל.
ד. אשר לתביעה שכנגד - ביהמ"ש קיבל את הטענה כי המערערים הפרו את חיוביהם לפי החוזה בכך שלא מסרו למשיבים את החזקה בדירה בזמן. לפי הסכם הקומבינציה היה על הקבלן להשלים את הבנין תוך שנתיים וחצי דהיינו עד ליום 17.10.82 ובחוזה מכירת הדירה, שנחתם אף הוא באותו יום, התחייבו המערערים למסור את החזקה בדירה לקונה
תוך 3 ימים מיום גמר בנייתה. בניית הבנין לא הושלמה עד למועד מתן פסה"ד ביום 24.10.91, כ-9 שנים לאחר כריתת החוזה. ביהמ"ש קבע כי ההפרה האמורה הסבה למשיבים נזקים והם: שווי השלמת הדירה - 32,200 דולר; חלקה היחסי של הדירה בשווי השלמת הרכוש המשותף - 3030 דולר; דמי השכירות שתבעו המשיבים - 10,000 דולר - כך שהסכום הכולל של הנזקים הוא 45,230 דולר. בין בעלי הדין התגלעה מחלוקת גם באשר לסכום שכבר שולם ע"י המשיבים וביהמ"ש קבע כי על חשבון התמורה המוסכמת שילמו המשיבים 30,000 דולר. לפי החישוב שערך השופט נותר לתשלום סכום של 27,230 דולר אותו חוייבו המערערים לשלם למשיבים. אשר לשכ"ט שדרש המשיב עבור ביטול הפעולות המשפטיות עם רוכשי הדירות - קבע ביהמ"ש כי המשיב היה עתיד לקבל את שכרו מידי רוכשי הדירות ולא מידי המערערים ודחה את התביעה בפריט זה. הערעור נדחה פרט לתיקון קל לעניין הסכום שעל המערערים לשלם למשיבים.

(בפני השופטים: ד. לוין, בך, מצא. החלטה - השופט לוין. עו"ד י. רובין למערערים, עו"ד א.ש. שילה למשיבים. 17.1.94).

בג"צ 1430/93 - רחמים כהן, עו"ד נגד שר האוצר ואח'

*מינוי דירקטורים לחברה ממשלתית(העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים אור ומצא נגד דעתו החולקת של השופט טל).

א. העותר נמנה על עובדי חברת מקורות (להלן: החברה) ומכהן כעו"ד בלשכה המשפטית של החברה מאז 1982. שרי האוצר והחקלאות החליטו למנות שניים מעובדי החברה כדירקטורים בחברה. על פי תקנות החברות הממשלתיות בוחרים עובדי החברה מקרבם את הנציגים לכהונה זו. על פי אחת התקנות "ששת המועמדים שזכו במספר הקולות הגדול ביותר יהיו הנציגים הנבחרים; השרים ימנו את הדירקטורים מבין הנציגים הנבחרים". מתוך ששת הנציגים הנבחרים מתמנים שניים בלבד לדירקטורים ע"י השרים. בבחירות שקיימו עובדי החברה זכה העותר במספר הקולות הרב ביותר - 515, בהפרש ניכר לפני המשיבים 4 ו-5. העותר גם עומד בכישורים הדרושים לדירקטור על פי סעיף 16א' לחוק החברות הממשלתיות. מנגד, המשיבים 4 ו-5 אינם עומדים בכישורים הדרושים לפי החוק וקיבלו מיעוט קולות כאמור. אעפ"כ החליטו השרים למנות את המשיבים 4 ו-5 לדירקטורים בחברה. העותר טוען שהעדפת המשיבים בנסיבות האמורות אינה סבירה. בתשובת השרים נאמר שהשיקול שהנחה אותם הוא היותם של המשיבים 4 ו-5 אנשי שדה, המכירים את עבודת החברה "מן השטח" על היבטיה השונים. המשיבים מציינים כי מאחר שרוב חברי הדירקטוריון הינם פקידים ואנשי ציבור (אנשי מטה) היתה מגמה להוסיף לדירקטוריון אנשי "שדה" שיתנו ביטוי לפן זה בדירקטוריון. העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים אור ומצא נגד דעתו החולקת של השופט טל.
ב. השופט טל (דעת מיעוט): השיקול של הצורך "באנשי שדה" בדירקטוריון הוא בהחלט בתוך "מיתחם הסבירות". אולם, נראים דברי ב"כ העותר, שעל פי הנתונים, חילופי המכתבים והתצהירים, לא הוכח שהשרים שקלו את הנתונים. השיקול הנטען של היות המשיבים 5-4 אנשי שדה, לא הוצהר עליו כראוי. השרים עצמם לא השיבו בתצהיר בדבר שיקוליהם. תשובתם נתמכת בתצהירים של עוזריהם. אמנם, רשאי להשיב מטעמו של שר גם אדם אחר היודע את כל העובדות והנסיבות מתוך שנטל חלק בפעולה נושא התלונה, ואולם כאשר מדובר בעובדות שאינן אלא שיקולים המסורים ללבו ולמחשבתו של השר הממנה, מן הראוי היה שהשרים עצמם יצהירו על שיקוליהם. בתשובת השרים ניתן דגש על יתרון המשיבים 5-4 בהיותם "אנשי שדה" ולא נאמר שיתרונם זה נשקל כנגד יתרונותיו של העותר כבעל כישורים של דירקטור וכנבחר ראשון של העובדים.
ג. השופט אור: מתוך 6 הנבחרים רשאים השרים לבחור באותם שניים, אשר לפי שיקול דעת השרים הממנים, ישרתו כחברי דירקטוריון בדרך הטובה ביותר את אינטרס החברה.
הבחירות המתקיימות בין העובדים לא באו אלא לקבוע את המועמדים שמתוכם על השרים למנות את הדירקטורים. אך בבואם להחליט על המינוי, אינטרס החברה הוא שצריך לעמוד לנגד עיניהם ותו לא. בנסיבות העניין ומתוך המסמכים שהוגשו אין לקבל את גישתו של השופט טל כי לא הוכח שהשיקולים האמורים נשקלו ע"י השרים. העובדה שלא שרי האוצר והחקלאות הם שאימתו בתצהיר את תשובת המשיבים אלא עוזריהם, אינה מצדיקה את ביטול החלטת השרים. עוזרי השרים הצהירו שעובדות העתירה ידועות להם בתוקף תפקידם וכי כל אחד מהם עושה את התצהיר בשם השר שהוא עוזרו. אין לראות עילה לפקפק בכך שכתב התשובה המאומת בתצהירי עוזרי השרים, משקף את עמדת השרים עצמם.
ד. העותר מוצא פגם בכך ששר החקלאות, כאמור בהודעת המשיבים לבג"צ, התייעץ לפני המינויים עם אנשי הנהלת מקורות. הוא ציין זאת כטעם לפגם, בשל החשש שאנשי הנהלת מקורות היו מעוניינים בדירקטורים מסויימים כשלנגד עיניהם עמדה טובתם שלהם כאנשי הביצוע של החברה ולא טובת החברה. ברם, העותר לא ביקש פרטים נוספים כדי לברר מהם אותם דברים שנמסרו ע"י אנשי מקורות לשר החקלאות. עיון בהודעת המשיבים ילמד שהיעוץ שקיבל שר החקלאות נעשה לצורך בדיקת התאמתם המקצועית של המשיבים 4 ו-5 לכהונה מבחינת הכשרתם המקצועית, נסיונם ותחומי העיסוק. טבעי שעל כישוריהם ונסיונם של משיבים אלה ועל תיפקודם במסגרת החברה ניתן היה לקבל אינפורמציה מאנשי הנהלת החברה.
ה. השופט מצא: מסכים לדחיית העתירה, ולכך שאין כדי לגרוע ממשקלה של התשובה בכך שלא השרים עצמם הם שמסרו תצהירים אישיים. השאלה המטרידה היחידה כרוכה בהתייעצות אותה קיים שר החקלאות עם אנשים בהנהלת מקורות. לפי חוק החברות הממשלתיות "דירקטור יתמנה בידי השרים לאחר התייעצות עם הוועדה לבדיקת מינויים". ככלל מוטלת עריכת הבדיקה על רשות החברות הממשלתיות והיוועצות ישירה של השר בגורם אחר יוצרת חשש להשפעות זרות אפשריות ובדרך כלל אינה רצויה. אכן, העמידה על כישוריו של מועמד מעוררת צורך לקבל מידע מאנשי החברה בה הוא מועסק, אך גם בירורים אלה מן הראוי שייעשו בידי רשות החברות הממשלתיות. אולם משהעותר לא ניסה לחקור ולדרוש מהם הדברים שנמסרו לשר החקלאות כאשר נועץ עם הנהלת מקורות, אין לראות בעצם קיומה של ההיוועצות משום עילה מספקת לביטול מינויים של המשיבים 4 ו-5.

(בפני השופטים: אור, מצא, טל. עו"ד צבי כהנא לעותר, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 5.1.94).

רע"פ 6533/93 - יהושע בן אברהם נגד מדינת ישראל

*הגשתה כראיה של אמרת קטין שנגבתה ע"י חוקרת נוער, כאשר הקטין גדל והעיד בביהמ"ש(הבקשה נדחתה).

א. בבקשה לרשות ערעור מעלה הסניגור שתי טענות מרכזיות: האחת עניינה הגשתה כראיה של אמרת קטין שנגבתה לפי חוק לתיקון פקודת הראיות (הגנת ילדים), כאשר בינתיים עבר הקטין את גיל 14 ומעיד בביהמ"ש; השניה מתייחסת לשאלת הצורך בסיוע כאשר מוגשת אמרה וגם מושמעת בביהמ"ש עדות הקטין שהגיע בינתיים לגיל בו אפשרית העדתו הישירה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) קובע כי אין מעידים ילד (מי שלא מלאו לו 14 שנה) על מעשה עבירה נגד המוסר, ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על מעשה כאמור אלא בנוכחות חוקר נוער. עדות שנגבתה ע"י חוקר נוער כשרה להתקבל כראיה. ניתן להגיש אמרה כאמור, גם במקרה בו מלאו לקטין 14 שנה ואין יותר הגבלה להעדתו בביהמ"ש. כך כבר נפסק בעבר ע"י ביהמ"ש העליון.

ג. סעיף 11 לחוק הנ"ל קובע כי לא יורשע אדם על סמך ראיה שהוגשה לפי סעיף 9 הנ"ל אלא אם יש סיוע בראיה אחרת. טענת הסניגור היא כי אם מגישים אמרת ילד שנגבתה ע"י חוקר נוער, חלות לעולם הוראותיו של סעיף 11 הנ"ל, היינו דרוש סיוע, ואין נפקא מינה בכך שגם הקטין עצמו העיד בביהמ"ש. טענה זו אין לקבלה. נוסחו של סעיף 11 מלמד שכוונתו לנסיבות בהן עומדת בפני ביהמ"ש רק ראיה שנתקבלה לפי סעיף 9 ולא ראיה אחרת. בענייננו היתה לפני ביהמ"ש עדות הקטינות שכבר יצאו מגדר מעמד של "ילד" ועדות כזאת איננה טעונה סיוע. זאת ועוד, היו גם ראיות בדבר התלונה הטרייה והמצב הנפשי של הקטינות ובכך יש ממילא משום סיוע.

(בפני: הנשיא שמגר. עו"ד אביגדור פלדמן למבקש. עו"ד נועם סולברג למשיבה. 2.2.94).

בש"פ 693/94 - טולדנו אברהם נגד מדינת ישראל

*עיון חוזר במעצר עד תום ההליכים(הערר נדחה).

א. העורר הואשם בייבוא פריטי נשק שונים ועם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש על מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש דחה את הבקשה לחלופת מעצר. הערר שהוגש על ההחלטה לביהמ"ש העליון נדון ע"י המשנה לנשיא ברק והוא דחה את הערר בקבעו "לאור העבירות ונסיבות ביצוען, קיימת גם עילת מעצר ואין חלופה המגשימה את מטרות המעצר בלא מעצר בפועל...". לפיכך דחה את הערר. שבועיים לאחר מכן הוגשה לביהמ"ש המחוזי בקשה לעיון חוזר. היו הליכים שונים בבקשה הנדונה ובסופו של דבר קבע השופט המחוזי כי "משנסתבר שערכאה גבוהה... החליטה על בסיס הצעה דומה... שאין היא בגדר חלופת מעצר הולמת... אין מקום לקיום הליך של 'עיון חוזר' כלל ועיקר. לא נתחדש מאז... דבר... ועל כן הנני דוחה את הבקשה...". הסניגור מיקד את דבריו בטענה שבדיון בפני המשנה לנשיא ברק נדונה רק באופן כללי חלופה למעצר, מבלי שהיתה התייחסות לפרטי ההצעה, בעוד ובדיון החדש הועלתה הצעה בדבר מעצר בית בחצור.
ב. כפי שציין השופט המחוזי, בצדק, השאלה של חלופה למעצר נדונה והוכרעה ע"י המשנה לנשיא. קביעתו התייחסה לשאלה אם יש מקום לחלופה כזו, אפילו אם מדובר במעצר בית במקום מרוחק ממקום מגוריו של העורר. מששלל חלופה זו עקרונית, אין כל חשיבות לפרטיה של החלופה, דהיינו אם המדובר במעצר בית באילת או בחצור הגלילית. יסוד ההחלטה עמד על נימוק שאין להסכים לחלופה למעצר, באשר אין בה להבטיח את מטרת המעצר המבוססת על היותו של העורר מסוכן לציבור. מאז החלטת המשנה לנשיא ועד להגשת הבקשה לעיון חוזר כעבור פחות משבועיים לא חל כל שינוי בנסיבות ולפיכך בדין נדחתה הבקשה לעיון חוזר.

(בפני: השופט אור. עו"ד ע. אגרון למבקש, עו"ד גב' רבקה פלדמן למשיבה. 15.2.94).

ע.א. 251/92 - אריה אסרף נגד רפאל אסרף ואח'

*אחריות המעביד בתאונת עבודה(מחוזי באר שבע - ת.א. 364/88 - הערעור נתקבל).

א. המשיב הוא בעל מוסך והמערער, שהוא אחיו, עבד אצלו במוסך. ביום 11.8.86 נפגע המערער בתאונה כאשר גרר מוט מתכת, המהווה חלק ממכונה, לכיוון מקום המצאה של המכונה, מרחק מטרים ספורים. הוא גרר את המוט כשהוא הולך לאחור (גבו לכיוון הליכתו) ותוך כדי כך נתקל במגבה (ג'ק) נייד, נפל ונפגע בידו. על נסיבות התאונה העידו בפני ביהמ"ש שניים: המערער עצמו ועדה בשם אסתר ברקאי (להלן: העדה), לקוחתו של המשיב, אשר היתה במוסך בעת קרות התאונה. על פי גירסתם של שני אלה, המערער והמשיב עסקו תחילה בהעברת המוט, כשהמערער מחזיק בקצה האחד של המוט ונע
עימו לאחור ואילו המשיב החזיק בקצהו האחר כשפניו מופנות לכיוון נשיאת המוט. בשלב זה, כשהבחין המשיב בעדה, הניח את קצה המוט על רצפת המוסך ופנה אליה לשרתה. על אף שהגירסה היחידה לקרות התאונה היתה זו של המערער והעדה, החליט ביהמ"ש לא לקבל את גירסתם כי המערער והמשיב גררו תחילה את המוט יחדיו וכי אחרי כן ביקש המשיב מהמערער להמשיך לגררו לבדו. ביהמ"ש גם קבע ששיטת העברת המוט בשניים היתה סבירה, וכי המשיב לא יכול היה להעלות על דעתו שהמערער, כעובד ותיק ומנוסה, יחליט על דעת עצמו, להרים את המוט ולגרור אותו בעצמו. עוד קבע ביהמ"ש שלא הובאו ראיות שלא היה פיקוח מספיק על העובדים במוסך. כמו כן קבע ביהמ"ש שלא הובאו ראיות היכן היה המגבה מונח ואם היה מונח במקום בו עלולים לעבור עובדי המוסך. על סמך כל האמור לעיל, ומאחר שנקבע גם כי לא היתה הפרה של הוראות סעיף 49 לפקודת הבטיחות בעבודה, שעניינן גישה למקום עבודה, קבע ביהמ"ש כי לא הוכחה אחריותו של המשיב ודחה את התביעה. הערעור נתקבל.
ב. ערעורו של המערער מופנה כלפי הקביעות העובדתיות של ביהמ"ש. אכן, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הראשונה על פי התרשמותה מהראיות שבאו בפניה. בנוסף לכך, אפילו גירסת עדי התביעה היא הגירסה היחידה שבאה בפני ביהמ"ש, תנאי לכך שביהמ"ש ישתית עליה את פסק דינו הוא שהיא תמצא מהימנה על ידו, ואם אין היא כזו - עליו לדחות את התביעה. אולם, אם מתברר שביהמ"ש דחה את הגירסה היחידה שבאה בפניו מנימוקים שאינם מצדיקים דחייה כזו, נימוקים שאינם קשורים בהתרשמות מהעדים, ערכאת הערעור רשאית ואף חייבת להתערב בקביעותיו. זה המקרה שבפנינו.
ג. ביהמ"ש נימק מדוע לא היה מוכן לקבל את גירסת המערער בכך שמצא סתירה בין גירסת המערער בתצהירו ובעדותו בביהמ"ש, לבין גירסאותיו בתביעתו שהגיש לביטוח הלאומי, ובגירסתו לחוקרים מטעם המבטחת שחקרוהו. באותן גירסאות לא סיפר שתחילה נשא את המוט יחד עם אחיו. אולם בעניין זה החמיר ביהמ"ש עם המערער ללא הצדקה. גירסתו של המערער בטופס התביעה למוסד לביטוח לאומי ובהודעתו לחוקרים הדגישה את העיקר: אותן נסיבות של השלב האחרון בו נפגע. בכך לא היה כדי לשלול את האפשרות שקודם לכן הוא נשא את המוט עם המשיב. שלב קודם זה לכאורה לא היה נחוץ, להבנתו, כדי לתאר את שלב התאונה וייתכן שמשום כך לא הזכירו.
ד. כך לגבי אי נכונותו של ביהמ"ש להסתמך על עדותה של העדה. בתצהיר שהוגש מטעמה היא תומכת בגירסת המערער, אך ביהמ"ש לא נתן אמון בגירסתה שנמסרה לביהמ"ש שלש שנים אחרי התאונה ולעדותה שנמסרה 4 שנים אחרי התאונה. אומר ביהמ"ש "אני מתקשה לקבל שאחרי פרקי זמן ממושכים כל כך היתה מסוגלת לזכור פרטי פרטים אקראיים... לעניין זה יש אולי משמעות גם לעובדה, השולית לכאורה, שלא היתה מסוגלת לזכור את מספר מכוניתה באותו זמן". לא בשל התרשמות שלילית ממנה על דוכן העדים סירב ביהמ"ש להסתמך על עדותה, אלא מן הנימוקים הנ"ל, אך באלה אין כדי להצדיק את הסירוב. מסתבר כי זמן קצר לאחר התאונה, כשידו של המערער עוד היתה חבושה בגבס, פנה המערער לעדה ושאל אם ראתה את המקרה והיא השיבה בחיוב. כבר בשלב זה הובהר לה שעדותה עשוייה להיות חשובה וכי ייתכן שתצטרך להעיד בביהמ"ש. בנסיבות אלו, אין זה בלתי סביר שהדברים נחרתו בזכרונה והיא השתדלה לזכור את פרטי המקרה. אדם יכול לא לזכור את מספר מכוניתו ועם זאת לזכור כעבור זמן אירוע טראומטי של תאונה אשר אירעה לנגד עיניו ואשר בסמוך לאחריה נתבקש לזכור את פרטיה.
ה. ביהמ"ש זקף לחובת המערער את העובדה שלא קרא את המשיב כעד מטעמו. גם בכך לא צדק ביהמ"ש. ראשית, המערער הביא גירסתו וזו נתמכה ע"י עדה נייטרלית. המערער היה
רשאי להשליך יהבו על עדויות אלה, מבלי שעצם המנעותו מלהביא עד נוסף תהיה בעוכריו. בכך אמנם נטל המערער סיכון שאם עדותו ועדות העדה לא יימצאו מהימנות תביעתו עלולה להידחות, אך מקרה שכיח הוא שמבין כמה עדים בוחר צד להעיד חלק בלבד מבלי שהעובדה שלא העיד את כולם תהיה בעוכריו. שנית, בענייננו המשיב הוא גם הנתבע, ואם גירסתו סתרה את זו של המערער, לא היתה מניעה שהמשיבים עצמם יעידוהו. בנסיבות אלה ייתכן שאי העדת המשיב פועלת נגד המשיבים דווקא.
ו. אשר לשיטת העבודה - שיטת העבודה לא תאמה נורמות זהירות ובטיחות ראויות. לפי עדות מומחה, בעת ריכוז מאמץ ע"י המערער בגרירת המוט "כאשר נתקלים בחפץ כלשהו הסבירות גדולה יותר שהוא יאבד את שיווי משקלו". מכאן הקשר בין המטלה המאומצת של גרירת המוט שהוטלה על המערער לבין התאונה שארעה לו. לכל אלה יש להוסיף את העובדות הבאות: המגבה הנייד ניצב במעבר בו היה על המערער לעבור כשהוא גורר את המוט; לא המערער הוא שהניח את המגבה באותו מקום; המשיב נמצא בקרבת מקום ונוכח שהמערער גורר את המוט לבדו כשהוא הולך לאחור, והיה עליו למנוע זאת ממנו.
ז. גם המערער מצידו התרשל. כשהחל גורר את המוט לבדו, היה עליו, ככל אדם סביר, להבטיח שאין במסלול הליכתו לאחור כל מכשולים. משלא עשה כן התרשל ותרם ברשלנות לקרות התאונה. בהתחשב בכלל העובדות, חלוקת האחריות תהיה שהמערער ישא ב-%25 והמשיב ב-%75. לפיכך נתקבל הערעור והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לשמוע ראיות לעניין גובה הפיצויים.

(בפני השופטים: גולדברג, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד מ. אלטרמן למערער, עו"ד י. מרגלית למשיב. 17.1.94).

ע.א. 2361/91 - אריה רוזנשטוק נגד חיים אבוטבול ולילית אורן

*מידת ההסתברות לצורך קביעת אחריות בנזיקין(מחוזי באר שבע - ת.א. 551/88 - הערעור נגד אבוטבול נתקבל ונגד אורן נדחה).

א. המערער עבד במסעדה באילת (להלן: המסעדה) שנוהלה בידי אחותו, המשיבה השניה (להלן: המשיבה). למסעדה רחבה הגובלת עם רחבה של פאב (להלן: הפאב). באחד הלילות הגיעו שני זוגות למסעדה (להלן: האורחים) והזמינו דברי מאכל. כשהוגש האוכל התלוננו האורחים בפני המשיבה על טיבו, התעורר ויכוח והמשיבה היתה מוכנה לוותר לאורחים על התשלום אך ללא הועיל. כאן התערב המשיב, שישב ברחבת הפאב, וביקש להפסיק את המריבה. לאחר חילופי דברים נזרק לעברו בקבוק שפגע בראשו ובתגובה זרק המשיב כסא וכך נתלקחה תגרה שבמהלכה נזרקו כסאות מהפאב למסעדה ומהמסעדה לפאב. המערער הסתתר תחילה מאחורי מחסה וכשיצא להרגיע את הרוחות, פגע בו אחד הכסאות שהועפו מהפאב והוא נפגע בעינו. המערער תבע את המשיב כמי שפגע בו ואת המשיבה כמעבידתו. התביעה נדחתה נגד שני המשיבים. ביהמ"ש המחוזי אמר כי הנתבע אמנם זרק כסא, אך לטענתו זרק את הכסא לעבר האורחים שאף הם זרקו עליו בקבוקים וכסאות, ואין זה בטוח שהמערער נפגע מכסא שזרק המשיב. באשר לאחריותה של המשיבה פסק השופט כי לא הובאה ראייה שממנה ניתן להסיק שהיה על המשיבה לצפות לסכנה הנדונה. הערעור נתקבל ככל שהוא נוגע לשאלת אחריותו של המשיב ונדחה בכל הקשור לאחריות המשיבה.
ב. האפשרות שהמשיב הוא שזרק את הכסא שפגע במערער, היא המסתברת ביותר. בזריקת הכסאות בקטטה השתתפו האורחים והמשיב בלבד. המשיב זרק כסאות מהפאב למסעדה ואילו האורחים זרקו כסאות מהמסעדה לעבר המשיב. כיוון שהמערער, שלא נטל כל חלק בקטטה, נפגע בהיותו במסעדה, הרי הדעת נותנת כי כסא שהועף מן הפאב אל המסעדה הוא שפגע בו. המערער אמנם לא ראה את זורק הכסא, אך האפשרות כי כסא שזרק המשיב הוא שפגע בו היא המסתברת ביותר.

ג. אשר לאחריותה של המשיבה - אין מדובר בקטטה אלימה שהיתה צפויה בהתחשב באופייה של המסעדה, חוג לקוחותיה, או היותה באיזור מועד לפורענות. אין גם ראיה כי המשיבה הכירה את ארבעת האורחים כאנשי ריב ומדון, כך שהיה עליה לצפות מראש את אלימותם ולנקוט בצעדי מנע עם כניסתם, ואילו לגבי המשיב הרי הוא כלל לא היה במסעדה אלא בפאב הסמוך. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי על המשיבה היה לקדם את פניהרעה בעת שנכנסו האורחים למסעדה, או בעת שהחל הויכוח המילולי בינם לבינה. בכך שהמשיבה לא הזמינה את המשטרה לפני שהחלה התגרה היא לא סטתה מסטנדרט הזהירות המוטל עליה, ואילו אחרי כן לא היה בהזמנת המשטרה כדי להועיל.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, גולדברג, חשין. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד מ. ענבר למערער, עו"ד ש. קרינסקי למשיבה. 8.2.94).

ע.א. 5265+5384/92 - יחזקאל בן משה נגד שגית ושמחה בראל - וכרמלה בן משה ואח'

*מזונות(הערעור נדחה והערעור הנגדי של בן משה ואח' נתקבל).

א. המערער נשוי למשיבה השלישית (להלן: האשה), ולבני הזוג 5 ילדים, הם המשיבים 8-4. כמו כן למערער שתי בנות מחוץ לנישואין - המשיבות 1,2. ביהמ"ש המחוזי חייב את המערער בתשלום מזונות למשיבות 1,2 ודחה את תביעת המזונות של המשיבות 8-3. למשיבות 1,2 קבע ביהמ"ש מזונות בשיעור של 2,100 ש"ח לחודש. באשר לקביעת המזונות של האשה קבע ביהמ"ש כי הוא חייב במזונות האשה וכן במזונות המשיב השמיני שהוא בנו הקטין, בעוד שביחס לארבעת הילדים המשיבים 7-4 קבע ביהמ"ש כי אין הוא חייב במזונותיהם. ביהמ"ש ציין כי ארבעה ילדים אלה החובה לזונם הינה מכח צדקה בלבד, ואין ידו של האב משגת לזונם ולפרנסם. ערעורו של המערער נגד החיובים השונים נדחה ואילו ערעור המשיבים 7-4 נתקבל.
ב. באשר לחיוב המזונות טוען המערער כי לאור התמוטטותו הכלכלית אין הוא יכול לעמוד בסכומים שחוייב בהם. טענה זו אינה אלא טענה של שינוי מהותי בנסיבות, ואותה יש להוכיח בתביעה, כשהיא נסמכת על ראיות העומדות בביקורת החקירה הנגדית וכאשר יש אפשרות להציג ראיות נוספות, ולא על טענות ומסמכים המוגשים שלא כדין בביהמ"ש שלערעור בצירוף להודעת הערעור, כאשר לא ניתן כלל לחקור לגבי עריכתם, תוכנם ואמינותם כמקובל. לפיכך אין בשלב הנוכחי עילה להתערב בשיעור המזונות.
ג. באשר למזונות הקטינים 7-4 - לא היה מקום לפטור את המערער במחי-יד מחובתו לזון ילדים אלה אשר במזונותיהם הוא חייב מדין צדקה. מבחינת חובתם מדין צדקה שווים האב והאם, ועל פי הדירוג העקרוני של החיוב אין האב פטור מחובת מזונות של ן ילדיו רק בשל כך שהם אינם עוד קטני קטנים. דא עקא, שבשלב הנוכחי לא ניתן כלל לקבוע את שיעור המזונות שילדים אלה זכאים להם, כי אין בפני ביהמ"ש נתונים מעודכנים. לפיכך הוחלט להחזיר את הנושא לבירור בביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, ד. לוין, אור. החלטה - הנשיא שמגר. עו"ד נחום שטורך למערער, עו"ד צירה חורש לבראל, עו"ד מאיר כהן לבן משה. 10.2.94).

ע.א. 4350/92 - יצחק ויפה רון נגד חברת חלקה... בע"מ ובנק לאומי... בע"מ

*רישום שעבוד לטובת חברה אצל רשם החברות

(מחוזי ת"א - ה.פ. 418/90 - הערעור נדחה).

א. המשיבה (להלן: החברה) התקשרה עם בעלים רשומים של חלקות קרקע בחולון בהסכם לרכישתן. על פי ההסכם נרשמו לטובת החברה הערות אזהרה על החלקות. בין החברה לבין הבנק נערכו שלשה הסכמי הלוואה בפברואר, בספטמבר ודצמבר 1988. להבטחת קיום התחייבויות החברה כלפי הבנק נרשמו ביום 5.2.88 על החלקות שתי משכנתאות לטובת הבנק. ביום 8.2.89 נחתם הסכם מכר בין המערערים לבין החברה, למכירת אחת הדירות
שהחברה תבנה על הקרקע. בהסכם הצהירו המערערים, בין היתר, כי ידוע להם שהחלקות ממושכנות לטובת הבנק. לאחר מכן נרשמה גם הערת אזהרה לטובת המערערים. ביום 23.5.89 הועברו החלקות ע"ש החברה, בכפוף למשכנתאות שנרשמו לטובת הבנק והערת האזהרה שנרשמה לטובת המערערים. באותו יום פנה הבנק לרשם החברות בבקשה לרישום השעבודים לטובתו על פי הוראות פקודת החברות, והשעבודים נרשמו.
ב. החברה לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי המערערים להשלים את בניית דירתם, וגם לא כלפי הבנק לשלם את החוב. בעקבות זאת פתח הבנק בהליכי הוצל"פ. המערערים הגישו תובענה, על דרך המרצה, בה ביקשו, בין היתר, כי ביהמ"ש יצהיר שהמשכנתא הרשומה לטובת הבנק על החלקות בטלה ככל שהינה מתייחסת לדירת המערערים. לטענת המערערים אין למשכנתאות תוקף מחייב כלפיהם, שכן לא נרשמו בפנקס השעבודים של החברה בתוך 21 יום מיום שנוצרו, כדרישת הסעיפים 179-178 לפקודת החברות. המשכנתאות נרשמו כאמור ביום 5.2.88 בלשכת רישום המקרקעין, ולפיכך, טוענים המערערים, הבנק היה חייב לרשמן אצל רשם החברות עד ליום 26.2.88, כאשר בפועל נרשמו השעבודים רק בימים 30.5.89 ו-25.7.89. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת המערערים, בציינו כי לא החברה עצמה אלא הבעלים הרשומים של החלקות, שהם אנשים פרטיים, הם אשר מישכנו את רכושם לטובת הבנק, אף שעשו כן להבטחת חובותיה של החברה. הערעור נדחה.
ג. בכל העת שהחלקות היו בבעלות פרטית, ולזכות החברה עמדו רק הערות האזהרה שנרשמו לטובתה, לא היו המשכנתאות האמורות בבחינת "שעבוד שיצרה חברה" בנכס מנכסיה, כלשון סעיף 178 לפקודה. רישום המשכנתאות היה בבחינת שעבוד נכס פרטי, שאינו טעון רישום כלשהו על פי פקודת החברות. רק משהועברה הבעלות בחלקות ע"ש החברה, קמה החובה לרשום את השעבודים גם אצל רשם החברות. יסודה של חובת הרישום היא בסעיף 180(א) לפקודה, הקובע כי אם קיבלה חברה נכסים שיש עליהם שיעבוד, חייבת היא לדאוג לכך שהפרטים הדרושים לרישום יימסרו לרשם תוך 21 יום. במקרה שלפנינו נתקיימו דרישות סעיף 180 הנ"ל והמשכנתאות תקפות ומחייבות. לאור דברים אלה אין צורך להידרש לשאלה מה יהא תקפו של שעבוד כאמור, כאשר זה כלל לא נרשם על פי הוראת סעיף 180.
ד. בסיכומיהם בערעור טענו המערערים כי בד בבד עם שיעבוד זכויותיהם של הבעלים הרשומים של החלקות, שיעבדה אף החברה לטובת הבנק את זכויותיה במקרקעין על פי הערות האזהרה שנרשמו לטובתה, ושיעבוד זה של זכויות החברה הוא בבחינת שיעבוד של "עניין בנכס" כאמור בסעיף 178 וטעון היה רישום אצל רשם החברות בתוך 21 יום. טענה זו של המערערים לא נטענה בפני ביהמ"ש המחוזי, אולם מדובר בטענה חדשה שהיא משפטית ושהיא במסגרת עילת התביעה הקיימת, ונובעת מן הנתונים העובדתיים הפרוסים ופתוחים לפני ביהמ"ש ולפני הצד שכנגד, ולכן אין מניעה לדון בה בשלב הערעור. אלא שלגופה לא תצלח הטענה האמורה.
ה. אכן, החברה הסכימה לשעבד את זכויותיה על פי הערות האזהרה לטובת הבנק, אלא שיש להבחין בין שיעבוד זה לבין המשכנתאות שנרשמו על החלקות. שתי המשכנתאות נרשמו ושיעבדו את זכויות הבעלות בחלקות שהיו באותה עת בידי אנשים פרטיים ויצרו לטובת הבנק זכויות קנייניות בקרקע ממש. במקביל לשיעבוד זה ובנוסף לו, שיעבדה גם החברה את זכויותיה בחלקות, שבאותו שלב היו רק זכויות חוזיות המבוטחות בהערות אזהרה וטרם נשלמו לכלל זכויות בעלות של ממש. גם אם שיעבוד זכויות החברה על פי הערות האזהרה היה טעון רישום, ואין צורך לקבוע מסמרות בשאלה זו, אין בכך כדי לשנות מתוקפן של המשכנתאות. הללו נרשמו כדין ע"י הבעלים הפרטיים כאמור.