ע.פ. 3795/97 - פלוני נגד מדינת ישראל
*דחיית טענת הגנה של "אי שפיות" באישום בעבירות מין ושוד. * חומרת העונש(מחוזי י-ם - 82/96 - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם ב-9 אישומים שעניינם עבירות תקיפה מינית של נשים שנעברו במשך כשנה וכן שוד. טענתו המרכזית של המערער בביהמ"ש המחוזי היתה כי אינו נושא באחריות פלילית מכח סעיף 34ח לחוק העונשין שכותרתו "אי שפיות הדעת". ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער אינו פטור מאחריות פלילית. המערער טוען כי גם אם אינו פטור מאחריות על פי הדין שקדם לחוק העונשין (תיקון מס' 39), הרי ששינוי נוסח סעיף 34ח לחוק העונשין שינה גם את התנאים המהותיים של הגנת "סייג" אי השפיות כך שגם עניינו כלול בה. לטענתו, תיקון 39 שינה את דרישות ההגנה בשני עניינים מהותיים: הראשון, בכך שמחלת הנפש אינה חייבת להיות מחלה של ממש אלא די בליקוי נפשי הגורם לסימפטומים הנקובים בסעיף 34ח; השני, בכך שאין צורך כי המחלה או הליקוי יגרמו לחוסר הבנה מוחלט (אבסולוטי) או חוסר שליטה מוחלט (אבסולוטי) של הנאשם במעשיו, אלא די שהמחלה או הליקוי יגרמו לדרגה מסויימת של חוסר יכולת, דרגה אשר המערער, לטענתו, הגיע אליה. ביהמ"ש המחוזי דחה טענות אלה וקבע כי סעיף 34ח לאחר תיקונו לא שינה מן הדין שהיה קיים קודם לכן, הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו וגזר לו 8 שנים מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי של תשעה חודשים במצטבר. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענה כי שינויי הנוסח בתיקון 39 שינו את הגנת "אי שפיות" - סעיף 34ח קובע מספר תנאים מצטברים: כי על הנאשם להיות חולה ב"מחלה שפגעה ברוחו" או שיוכח "ליקוי בכושרו השכלי"; כי על הנאשם להיות מחמת מחלתו או בשל הליקוי בכושרו השכלי "חסר יכולת של ממש" להבין את מעשיו או את הפסול בהם או להימנע מעשייתם. בנסיבות העניין לא מתקיים התנאי השני ודי בכך כדי לשלול את הסייג לאחריות בגין אי שפיות. טענתו העיקרית של המערער היא כי תיקון 39 שינה את תנאיו של סעיף 34ח כך שדי "בחוסר יכולת שאיננו אבסולוטי". גם אם מסתפקים בחוסר שליטה ברמה נמוכה אין לומר שבענייננו נשללה מן המערער "יכולת של ממש" להבין את הפסול שבמעשיו או להימנע ממעשיו. חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית והמערער לא עורר ספק סביר שהיה בלתי שפוי בעת ביצוע מעשיו.
ג. אשר לעונש - המערער טוען כי ביהמ"ש המחוזי לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו המקלות וביניהן גילו הצעיר ואפשרות שיקומו, העובדה שלדבריו היה קורבן להתעללות מינית וחרטה כנה שלו וחייו החיוביים. דין טענותיו להידחות. מעשיו של המערער חמורים ביותר. אין מדובר במעידה חד פעמית אלא בסדרה של עבירות שנמשכו על פני תקופה של למעלה משנה. בשנה זו הוא הטיל את חיתתו ואימתו על הציבור. אין זה בטוח שהעונש שנגזר משקף את חומרת המעשים של המערער, אך בהיעדר ערעור שכנגד על קולת העונש לא ניתן להחמיר בענשו.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, זועבי. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד פאול שטרק למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 17.4.00).
ע.א. 1776/97 - אאורליה ליבוביץ נגד גדעות אוברזון... בע"מ
*זכות עכבון והשאלה אם מדובר בעיסקה אחת או סדרת עסקאות לעניין זכות העכבון של טובין מהעיסקה האחרונה(מחוזי ת"א - ה.פ. 1303/96 - הערעור נתקבל).
א. המערערת ניהלה מתפרה שעיקר עיסוקה - מאז 1990 - היה בתפירת בגדי ים עבור המשיבה הנמצאת היום בהסדר נושים. המשיבה נהגה להעביר למערערת גזירי בד מהם
היתה האחרונה תופרת בגדי ים ומחזירה אותם למשיבה. בתחילת כל עונה נהגו בעלות הדין להגיע לסיכום בעל פה בדבר כמות בגדי הים שהמערערת תתפור עבור המשיבה ובדבר השכר שתקבל עבור תפירת כל יחידה. השכר היה משולם למערערת 15 ימים אחרי שהוציאה למשיבה חשבונית מס. בחודש מאי 96 נתפרו ונמסרו למשיבה בגדי ים ששכר תפירתם עמד על כ-73,000 ש"ח (להלן: המשלוח הראשון). שכר התפירה אמור היה להיות משולם עד ליום 15.6.96. באמצע יוני 96 נמסרו למשיבה בגדי ים ששכר תפירתם עמד על כ-82,000 ש"ח (להלן: המשלוח השני). שכר התפירה אמור היה להיות משולם עד 1.7.96. ביום 13.6.96 נתן ביהמ"ש המחוזי, לפי בקשת המשיבה, צו הקפאת הליכים לתקופה של 45 יום. אחרי שנמסרו המשלוח הראשון והמשלוח השני למשיבה המשיכה המערערת לתפור בגדי ים עבור המשיבה ובסוף חודש יוני נותרו בידי המערערת בגדי ים ששכר תפירתם עמד על כ-50,000 ש"ח (להלן: המשלוח השלישי). בשלב זה עמד חובה של המשיבה למערערת על סכום של כ-206,000 ש"ח, ולכן עיכבה המערערת בידיה את המשלוח השלישי, ועתרה לביהמ"ש המחוזי ב"בקשה דחופה למימוש זכות העיכבון".
ב. בתובענה שהגישה המערערת, ביקשה להצהיר כי זכות העיכבון שיש לה על המשלוח השלישי חל לא רק על משלוח זה אלא גם עבור המשלוח הראשון והשני, דהיינו סכום של כ-206,000 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "ניתן לראות בכל משלוח של גזירים כעיסקה נפרדת, וזאת משום שלא הוכח בפני ההיפך מכך", וכי "כאשר קבלן משחרר סחורה או את הנכס שניתן לו לביצוע מלאכתו, שוב אין לו זכות עיכבון לגבי אותה סחורה או אותו נכס". כיוון שהמערערת שחררה את המשלוח הראשון והמשלוח השני ביודעין ומרצון, סבר ביהמ"ש ש"איבדה את זכות העיכבון בכל הקשור למה שהגיע לה בקשר לאותן סחורות". הערעור נתקבל.
ג. ביהמ"ש העליון דן בהרחבה בסעיפי חוק חוזה קבלנות וחוק המטלטלין וכן דברי חקיקה שונים הנוגעים לזכות העיכבון ובסופו של דבר הגיע למסקנה כי מדובר כאן בעסקה אחת ולא ב-3 עסקות וכי המערערת לא איבדה את זכות העיכבון על המשלוחים הראשון והשני בכך שהוציאה אותם מרצונה. אשר לחשש שמסירת הנכס לידי החייב תטעה נושים אחרים וצדדים רחוקים לחשוב כי הנכס נקי מכל זכות עיכבון - בענייננו הנכס המעוכב (המשלוח השלישי) מצוי בידי הקבלן הנושה, נכס זה לא יצא משליטתו משעה שהגיע לידיו וממילא אין כאן עניין של הטעיית צדדים אחרים ע"י שחרור הנכס ומסירתו לידי החייב.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, אילן. החלטה - השופט טירקל. עו"ד גב' רינה חסין למערערת, עו"ד דורון חכם למשיבה. 2.7.00).
בג"צ 8437/99 - רשת גני חב"ד נגד שר החינוך
*דחיית עתירה של רשת החינוך של חב"ד להשתתפות בהוצאות יום לימוד ארוך בגני הילדים של הרשת(העתירה נדחתה).
א. העותרת מחזיקה ב-68 גני ילדים המוכרים כגני חובה על פי דין וחלק ניכר מתקציבה בא ממשרד החינוך. לטענת העותרת חלים על גני החובה שהיא מפעילה חובות אותן מטיל חוק יום חינוך ארוך ולימודי העשרה, ועתירתה היא להורות למשרד החינוך לשאת במימון הוצאות שהעותרת נאלצת לעמוד בהן בשל חלות חוק יום חינוך ארוך. המשיב כופר בחובה שהעותרת טוענת לה. העתירה נדחתה.
ב. בג"צ בחן את לשונו של חוק יום חינוך ארוך, את התקנות שהופעלו על פיו, את ביצועו לסירוגין במקומות שונים, את שיעור חובת המדינה לממן מוסדות חינוך רשמיים ומנגד מוסדות חינוך מוכרים, והגיע למסקנה כי החוק חל על החינוך הממלכתי
בלבד, לאמור, על החינוך הניתן מאת המדינה במוסדות חינוך רשמיים (חינוך ממלכתי, בתי ספר ממלכתיים ובתי ספר ממלכתיים דתיים) ולא על החינוך הניתן מאת מוסדות חינוך לא רשמיים כגני החובה של העותרת. גם טענת אפליה של העותרת נדחתה.
ג. טענה אחרת בפי העותרת כי קודם להגשת העתירה העלו רשויות משרד החינוך הנמקה אחת לדחיית הבקשה ובתשובה לעתירה העלו נימוק אחר לדחייתה. אין טענה זו מדויקת. תחילה השיבו רשויות משרד החינוך לעותרת כי בעת הזו אין הן עורכות בגני חובה אלא ניסוי ודגימה בלבד - לבירור אם יום חינוך ארוך מתאים בכלל לגני ילדים ועל כן אין הן מחילות את החוק על גני החובה של העותרת. משעתרה העותרת לבג"צ הוסיפה פרקליטות המדינה לטיעוני משרד החינוך טענות חוק ומשפט אף הן. טוען ב"כ העותרת כי הנמקה המועלית לראשונה בבג"צ ראוייה היא שיקבלו את פניה בחשד. אמנם זוהי הלכה מקובלת, אולם חשד שמטילים בהנמקת רשות הבאה לראשונה בפני בג"צ אין בו כשלעצמו כדי להביא להיענות לעותרת. כשדוחה רשות מוסמכת בקשה על סמך נימוק שאינו יכול לעמוד, אין לומר שבהכרח נבצר מאותה רשות להצדיק את החלטתה על סמך נימוק אחר היכול לעמוד במבחן הביקורת המשפטית. כמו כן, הילכת החשד מסיבה עצמה על רשות שאינה מנמקת החלטת סירוב למבקש ומשפונה הנפגע לבג"צ נמצא לה לרשות טעם עובדתי כלשהו. הוא הדין במקרה בו מנמקת הרשות החלטת סירוב בטעם עובדתי אחד ובבג"צ מעלה הרשות טעם עובדתי אחר. הלכה זו אינה תופסת מעיקרה מקום בו עולים בביהמ"ש טעמי חוק ומשפט לדחיית בקשתו של עותר.
(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופט חשין. עו"ד רנאטו יאראק לעותרת, עו"ד שי ניצן למשיבה. 10.7.00).
ע.א. 3190/99 - יוסף שוקר ועוד 109 אח' נגד ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ(מחוזי ת"א - ת.א. 1507/95 - הערעור נדחה).
*זכותם של הצדדים להורות בהסכם כי הוצאות המימון של ערבות בנקאית לפי חוק המכר יחולו על רוכש הנכס. * תום לב בניהול מו"מא. המערערים רכשו דירות בפרוייקט ברעננה שנבנה ע"י המשיבה. החברה, כחובתה על פי חוק, מסרה לידי כל אחד מן המערערים ערבות בנקאית. הרוכשים נטלו על עצמם לשלם לחברה סכומי כסף שונים, וביניהם, "השתתפות" בתשלומים שהחברה עמדה בהם למימון הוצאתן של הערבויות הבנקאיות. לאחר שקיבלו את הדירות פנו המערערים לביהמ"ש בתביעה להשבת כספי המימון. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הרוכשים. הערעור נדחה.
ב. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (להלן: חוק המכר) מחייב מוכר לתת לקונה ערבות בנקאית כאחת מהחלופות המוטלות על הקבלן להבטיח כספים ששילם לו הקונה על חשבון מחיר הדירה. החובה ליתן ערבות בנקאית בידי קונה היא חובה קוגנטית, לאמור, אין המוכר יכול להיפטר מחובת ערבות זו גם אם הסכים לכך הקונה במפורש. המחלוקת שבין הצדדים היא מה דין מימונה של הערבות. האם דינה כדין הערבות וגם היא קוגנטית ואין להטילה על שכם הרוכש או שמא יכולים הצדדים להטיל את חובת המימון על הרוכש. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הצדדים רשאים להטיל את חובת המימון על הרוכש ובכך אין להתערב. לא נמצא, לא בפירושו של חוק המכר דירות ולא בפירושה הסביר של המאטריה, כי יש טעם והגיון בקביעה כי חובת מימון הערבות הבנקאית הינה חובה קוגנטית המוטלת על המוכר. זאת כל עוד מחיר הערבות הוא סביר ובתנאים המקובלים בשוק. כאשר בתנאי המימון יש כדי לחתור עמוקות תחת עצם החיוב ליתן ערבות כי אז גם עניין המימון יהיה קוגנטי ולא יוכל המוכר להטילו על שכם הרוכש. באשר לפרשנות החוק, קבע ביהמ"ש כי מעקרון
חופש חוזי עולה שחובה פלונית שנקבעה בחוק היא חובה דיספוזיטיבית ולא קוגנטית והטוען לקוגנטיות של אותה הוראה ישא ב"נטל הפרשנות".
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת רוכשי הדירות מטעם נוסף שענייננו היעדר תום לב מצד הרוכשים. זאת משום שהרוכשים ניהלו מו"מ חופשי עם הקבלן ללא כל אילוץ או כפייה וידעו מהן העלויות הכספיות החלות עליהם לרבות עלות הערבות הבנקאית. פירוש הדברים שניתן היה לדחות את תביעת הרוכשים - בנסיבות העניין - גם בהנחה שחובת המימוש חובה קוגנטית היא. קשה להסכים לדברים אלה בהחלטיות ובנחרצות שבה הם נאמרים. אכן, בנסיבות אלו ואחרות תגבר דוקטרינת תום הלב על חובה קוגנטית פלונית מן הדין, ואולם מתוך שעל דרך זו נעקפת חובה קוגנטית שהורתה בתקנת הציבור, יש להעמיד את שתי החובות הנוגדות זו כנגד זו, לאמוד את עוצמתן היחסית בנסיבותיו של עניין פלוני, ורק אז להחליט אם ניתן לוותר על קיומה של החובה הקוגנטית, בשלמותה או בחלקה בהתחשב בעקרון תום הלב.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, אור, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד שמואל כהן למערערים, עוה"ד יהודה זהבי ודגן רותם למשיבה. 6.7.00).
ע.פ. 1274/00 - אליהו ויצמן נגד מדינת ישראל
*הרשעה בבעילת אשה הלקוייה בשכלה וחומרת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 221/99 - הערעור נדחה).
א. המערער ניצל חולשתה של צעירה הסובלת מפיגור שכלי. הוא מבוגר ממנה ב-20 שנה בקירוב והיא נתנה בו את אמונה. המערער הוא חברה לחיים של אחותה הבכירה של המתלוננת ומתגורר בביתה. המתלוננת התגוררה בבית אמה ושהתה ימים ארוכים בבית אחותה הבכירה וסייעה בעבודות משק הבית ובטיפול בילדי האחות. המערער ניצל את הצעירה לעבירות אינוס ומעשים מגונים. פרשה קשה זו נחשפה לאחר שאחותה הצעירה של המתלוננת גילתה את יומנה של המתלוננת שבו חשפה האחרונה בגילוי לב ו"בסוד" את הקורות אותה. ביהמ"ש המחוזי ניתח בהרחבה את עדויות המתלוננת, המערער ובני המשפחה, הודעות המתלוננת והמערער במשטרה, את יומנה האישי של המתלוננת, וקבע כי אין ספק באשר להתרחשות האירועים המיניים שכן המערער עצמו הודה בקיומם. ביהמ"ש הרשיע את המערער בבעילת אשה תוך ניצול היותה לקויה בנפשה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ובביצוע מעשים מגונים באשה לקויה בשכלה. ביהמ"ש הוסיף וציין כי אף לולא היה סבור כי המתלוננת "לקויה בשכלה" כמשמעותו של הביטוי בחוק, הוא היה מרשיע את המערער באינוסה של המתלוננת ובעשיית מעשים מגונים בגופה על פי אותם סעיפים שכן המתלוננת היתה ב"מצב המונע התנגדות" - כקבוע בסעיף 345(א)(4) לחוק. בעקבות הרשעתו נדון המערער ל - 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. סעיף 345(א)(4) מתייחס לבועל אשה שהיא, בין היתר, "לקויה בשכלה". לטענת הסניגור, אף אם ייקבע כי למתלוננת פיגור שכלי קל, אין היא "לקויה בשכלה" כמשמעותו של הביטוי בחוק כפי שפורש בע.פ. 406/88 (פד"י מ"ו(5) 840 - להלן: פרשת עקראי). באותו עניין דן ביהמ"ש בפרשנות סעיף 346 לחוק העונשין שחל על מעשה של בעילת אשה לקויה בשכלה עד לתיקון החוק בשנת תשמ"ח (תיקון 22). לפי לשונו הקודם של סעיף 346, כל מי שקיים יחסי מין עם אשה לקויה בנפשה ובשכלה בידעו כי זהו מצבה עבר עבירה פלילית. באותו מקרה קבע ביהמ"ש כי אשה "לקויה בשכלה" היא אשה שאינה מסוגלת להבין את מהותם ותוצאותיהם הפיסיות או את משמעותם ותוצאותיהם החברתיות של יחסי המין. לאחר שתוקן החוק אין הוא קובע עוד איסור
על גבר שיודע על ליקוי שכלי או נפשי של אשה לקיים עמה יחסי מין. עתה האיסור מופנה כנגד בעילת אשה הנעשית תוך ניצול היותה לקויה בשכלה, או תוך ניצול פגם או חולשה אחרת הפוגמים בכושרה להסכים למעשה. כאשר אין לנו הנחה מן הדין בדבר קיומו של ניצול, אין המבחן על פי הלכת עקארי מהווה מבחן ממצה למשמעות הביטוי "ליקוי שכלי". על כן, במקרים בהם יוכח הקשר הסיבתי בין הניצול שבמעשה לבין הליקוי השכלי של הקרבן, באופן שאין לומר כי האשה נתנה הסכמה חופשית רצונית ומודעת למעשה המיני עקב ליקוי שכלי, המעשה יהווה עבירה, גם אם ליקוי זה חורג מהמבחן המצומצם של הלכת עקארי והוא פחות חמור מאשר אותו מבחן.
ג. בענייננו, הוכח כי המתלוננת סובלת מפיגור שכלי קל. המערער ידע על הליקוי השכלי של המתלוננת כאשר היה איתה בבית אחותה במשך תקופות ארוכות והדבר אף עולה מהודעתו במשטרה וכמו כן הוכח כי ניצל את הפיגור השכלי כדי לבצע בה את מעשה האינוס. הוכח גם כי המתלוננת לא הסכימה למעשים שביצע בה המערער.
ד. כאמור, קבע ביהמ"ש כי אף לו היה מוצא שהמתלוננת אינה "לקויה בשכלה" היה מרשיע את המערער בעבירת אינוס על פי החלופה של ניצול מצב "המונע ממנה התנגדות". יש לדחות את טענת הסניגור כי "מצב המונע התנגדות" מתקיים רק כאשר לאשה לא היתה יכולת פיסית להתנגד וכאן היתה לה יכולת פיסית. כבר נפסק שאין לצמצם את תחולתו של הסעיף אך למצבים שבהם לאשה לא היתה יכולת פיסית להתנגד.
ה. אשר לעונש - נסיבות ביצוע העבירות שבהן הורשע המערער חמורות ביותר. הפרשה כולה היא פרשה של ניצול מחפיר של אשה צעירה, שעקב ליקויה השכלי ואישיותה, היוותה "טרף קל". כתוצאה ממעשי המערער וההליך המשפטי נותק הקשר ההדוק שהיה למתלוננת עם אחותה הבכירה ובני משפחתה, קשר שהיה לה למשענת והיה מרכז עולמה. אכן, אין להתעלם מכך שהמצב המשפחתי של המערער ושל התלויים בו הינו קשה, אך בהתחשב בכך כבר החליט ביהמ"ש המחוזי שלא למצות את הדין עם המערער ולהסתפק בעונש שהטיל. בנסיבות אלה אין עילה להתערבות במידת העונש.
(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד אריה שניידשר למערער, עו"ד יהושע למברגר למשיבה. 20.7.00).
בג"צ 5060/96 - רס"מ בת שבע קהלני ואח' נגד ראש הממשלה ואח'
*שינוי לרעה של תנאי השירות והפרישה של חיילי צבא קבע. * שינוי רטרואקטיבי בתנאי השירות(העתירה נתקבלה בחלקה ברוב דעות ונדחתה בחלקה פה אחד).
א. במסגרת הקיצוץ בתקציב משרד הבטחון, הוחלט לשנות תנאי הפרישה של אנשי צבא הקבע. השינויים בתנאי הפרישה העומדים לדיון הם אלה: דחיית תשלום תוספת שכר; קיצור חופשת הפרישה; צמצום הזכאות לפדיון ימי מחלה; ביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה. העותרים, המשרתים בצבא הקבע, טוענים כי תנאי הפרישה הם חלק מקניינם ואין לפגוע בהם; כי הפחתת תנאי השירות באופן חד צדדי מפירה את החוזה שבינם לבין המדינה ופוגעת בדיני העבודה הקיימים בינם (כעובדים) למדינה (כמעבידה); כי בהפחתה יש משום הפרה של כללי המשפט המינהלי והפרה של הבטחה מינהלית; הפליה לעומת עובדי המדינה האחרים וכיוצא באלה טענות. עמדת המשיבים הינה כי כל מי שמשרת בצבא קבע חותם עם כניסתו לשירות, על התחייבות בה נקבע בין השאר כי על שירותו חלים "תנאי השירות כפי שיפורטו מזמן לזמן בהוראות הפיקוד העליון ולפקודות המטה הכללי". מכאן, שניתן לשנות את תנאי הפרישה באופן חד צדדי. כן נטען כי בין המדינה למשרתי צבא קבע לא מתקיימים יחסים של מעביד ועובד וכי החלטת הממשלה נתקבלה כדין ולא נפל בה כל פגם מהמשפט
הציבורי. העתירה נדחתה בחלקה פה אחד ובחלקה נתקבלה ברוב דעות הנשיא ברק והשופט זמיר, בפס"ד מפי הנשיא ברק, נגד דעתה החולקת של השופטת בייניש.
ב. הנשיא ברק: טענתם של העותרים בגדרי המשפט הציבורי, הינה קיומה של הבטחה מנהלית. טענה זו אין לקבלה. ההבטחה המנהלית אינה אלא המצב הקיים, פרי המדיניות הקיימת. אלה אינם יכולים לשמש בסיס להבטחה מנהלית. בוודאי כך אם במסגרת ההסדר הקיים נקבע במפורש כי ניתן לשנותו. גם את הטענה כי החלטת הממשלה מפלה בין העותרים לבין עובדי המדינה אין לקבלה. יש גם לדחות את טענת העותרים כי החלטת הממשלה נגועה בחוסר סבירות, חוסר מידתיות, ושיקולים זרים.
ג. עוד טוענים העותרים כי החלטת הממשלה פוגעת למפרע בזכויות שהיו קנויות בידם. טענה זו יש לבחון בשני שלבים. בשלב הראשון השאלה היא אם החלטת הממשלה התיימרה לחולל שינוי בזכויות קיימות של העותרים, להבדיל מזכויות עתידיות, לאחד או ליותר מתנאי הפרישה העומדת לדיון. יש להבחין בין תנאי פרישה שונים: מצד אחד, דחיית תשלום תוספת שכר וקיצור חופשת הפרישה; מצד שני, צמצום הזכאות לפדיון ימי מחלה וביטול האפשרות לניצול בפועל של חופשה צבורה. ככל שמדובר בדחיית המועד לתשלום תוספת השכר - הזכות לתוספת טרם נוצרה עד שנדחה המועד לתשלום התוספת וככל שמדובר בקיצור חופשת הפרישה לא היתה בידי העותרים בעת שנתקבלה החלטת הממשלה זכות לקבלת התנאים המקוריים שהרי באותה עת טרם פרשו ואילו תנאי הפרישה אינם מתגבשים אלא במועד הפרישה. שונה הוא דינן של הזכויות לפדיון ימי מחלה ולניצול בפועל של חופשה צבורה. זכויות אלה אינן בגדר תנאי פרישה רגילים. הן נרכשו ע"י העותרים לפני שנתקבלה החלטת הממשלה והן נפגעו כתוצאה מן ההחלטה. נותר לבדוק אם הפגיעה נעשתה כדין.
ד. ההיתר הניתן לרשות מנהלית לשנות מעת לעת את המדיניות, לרבות מדיניות בדבר הענקת הטבות כלכליות, מוגבל, בדרך כלל, לשינוי הצופה פני עתיד. החלת השינוי למפרע נתפסת כבלתי צודקת ובלתי סבירה ולעתים אף כנטולת סמכות. אכן, העותרים הסכימו עם כניסתם לשירות כי על שירותם יחולו תנאי שירות "כפי שיפורטו מזמן לזמן בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה הכללי". הטענה היא כי הסכמה זו המתייחסת גם לשינוי היקף הזכויות לפדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה, מהווה גם הסכמה לפגיעה בזכויות אלה למפרע. טענה זאת אין לקבלה. ראשית, גם אם ההסכמה מספיקה, בגדרי המשפט הפרטי, כדי להתיר למשיבים להחיל את השינויים בתנאי הפרישה למפרע, אין היא פוטרת אותם מהחובה הנובעת מן המשפט המנהלי שלא לפגוע בזכויות שכבר נרכשו. שנית, ההסכמה מתירה למשיבים לשנות את תנאי הפרישה "מזמן לזמן", אך אינה אומרת כי השינוי יכול שייעשה למפרע.
ה. באשר לשינויים בתנאים שנמצאו חוקיים במסגרת המשפט הציבורי (דחיית תשלום תוספת שכר וקיצור חופשת הפרישה) עדיין נותר לברר את טענות העותרים במסגרת המשפט הפרטי. בעניין זה יש לדחות את העתירה. כל איש צבא קבע הסכים, עם כניסתו לשירות, כי על שירותו יחולו תנאי שירות, לרבות תנאי פרישה כפי שיפורטו מזמן לזמן, כאמור, ומכוחה של הסכמה זו ניתן לפגוע בתנאי השירות ככל שהדבר אינו נאסר על ידי כלל מתחום המשפט הציבורי. צד לחוזה רשאי לשנות מתנאי החוזה אם הצד השני הסכים לכך מראש, ומעביד רשאי לשנות מתנאי שירות של עובד אם הלה הסכים לכך מראש. התוצאה היא שיש לקבל את העתירה באופן חלקי לעניין פדיון ימי מחלה וניצול חופשה צבורה בגין התקופה שעד לקבלת החלטת הממשלה ולדחות את החלק האחר של העתירה.
ו. השופטת בייניש (דעת מיעוט): אין לראות בהחלטת הממשלה לעניין הזכות לפדיון ימי מחלה פגיעה רטרואקטיבית בזכויות שנתגבשו. מכל מקום, אפילו יש בהחלטה בעניין זה ובעניין ניצול ימי חופשה צבורה, פגיעה למפרע בזכויות העותרים, הרי ההחלטה מעוגנת במערכת היחסים ההסכמית שבין המדינה לבין העותרים. בנסיבות העניין ובהתחשב בטיב ומידת הפגיעה אין לומר כי מההיבט של המשפט הציבורי, חורגת החלטת הממשלה מעקרונות הסבירות והמידתיות הנדרשים מהממשלה. על כן, לא נפל בהחלטה פגם מן הסוג המחייב התערבות בג"צ לביטול ההחלטה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' בייניש. עוה"ד רמי בובליל ויצחק אבירם לעותרים, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיבים. 20.7.00).
בש"פ 2794/00 - ארבל אלוני ומשה בן איבגי נגד מדינת ישראל
*פרסום שמות עבריינים שעברו עבירות בהיותם בוגרים כאשר פורסם גם כי בהיותם קטינים ביצעו רצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 10316/98 - ערר על החלטה לבטל איסור פרסום שמות נאשמים - הערר נדחה).
א. בהיותם קטינים ביצעו העוררים רצח של נהג המונית דרק רוט (להלן: פרשת הרצח) וביהמ"ש הורה על איסור פרסום שמותיהם. זמן קצר לאחר שנגזר דינם ל - 16 שנות מאסר בגין פרשת הרצח ובהיותם קטינים, הורשעו העוררים בסדרת עבירות רכוש ואלימות שביצעו לפני ביצוע הרצח ונדונו לשנה וחצי מאסר בפועל חופף למאסר פרשת הרצח. איש לא ביקש להסיר את איסור פרסום שמות העוררים בהקשר לכל העבירות שעברו בעת קטינותם. כעבור כ-3 שנים הורשעו העוררים בעבירות חמורות שביצעו בהיותם בגירים, שכללו נסיון לביצוע שוד וביצוע שוד מזויין בחבורה שעברו במהלך אחת החופשות מן הכלא (להלן: הפרשה החדשה). מיד עם היוודע דבר מעצרם כחשודים בפרשה החדשה פרסמו כלי התקשורת - ללא פרסום שמות העוררים - את דבר החשד בפרשה החדשה וציינו שהחשד מיוחס לרוצחי דרק רוט. כך נוצר מצב שלפיו פרסום שמות העוררים כמעורבים במעשי השוד שנעברה כשהיו כבר בגירים, היה חושף את זהותם גם כמבצעי הרצח שבוצע בהיותם קטינים. מטעם זה החליט ביהמ"ש המחוזי, בהסכמת המשטרה, לאסור את פרסום שמות העוררים בגין מעורבותם בפרשה החדשה. המשיבה הגישה בקשה לביטול ההחלטה לאיסור הפרסום וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בציינו כי אם יורשעו העוררים יהיה מקום לשקול שוב את העניין. העוררים אכן הורשעו ונגזר להם 5 שנים מאסר בפועל שהצטברו למאסר בגין פרשת הרצח. על פסה"ד הוגשו ע"י העוררים שני ערעורים. המדינה ביקשה פעם נוספת להתיר את פרסום שמות העוררים וביהמ"ש המחוזי נענה לבקשה אך עיכב את ביצוע החלטתו על מנת לאפשר לעוררים לערור לביהמ"ש העליון. העוררים אכן הגישו ערר לביהמ"ש העליון והערר נדחה.
ב. השופטת שטרסברג-כהן: איסור פרסום שמות נאשמים במקרים המתאימים, הינו אחד החריגים לעקרון פומביות הדיון. קיימים שני חיקוקים בדבר איסור פרסום כזה אך ביהמ"ש יכול להתיר את הפרסום. במהלך הדיון בחוק בכנסת נחלקו הדעות. על פי דעה אחת תקף איסור הפרסום רק במהלך תקופת הקטינות ולא מעבר לכך ואילו על פי דעה אחרת תקף האיסור גם בתקופת הבגרות. אף אחת מן הדעות האמורות לא קיבלה ביטוי בחוק. בבוא ביהמ"ש לשקול פרסום שמו של קטין, עליו ליתן דעתו לאינטרסים הדורשים הגנה. מחד גיסא האינטרס הציבורי הנובע מעקרון פומביות הדיון ומזכות הציבור לדעת והצורך להזהיר את הציבור מפני מסוכנותם של עבריינים; ומאידך גיסא האינטרס של שיקום העבריין. בכל מקרה על ביהמ"ש לבחון ידו של איזה מבין האינטרסים על העליונה.
ג. הסניגור ביקש, כטענת סף, להמתין להגשת הערעור על מנת שניתן יהיה לשקול את סיכוייו במסגרת השיקולים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להכריע בשאלת איסור הפרסום כשפסה"ד איננו חלוט. בינתיים הוגש הערעור. אכן, יש מקום לשקול את עובדת הגשת ערעור וסיכוייו. סיכויי הערעור נותרים רלבנטיים לשאלת הפרסום כחלק מן האיזון שיש לערוך, היות ובמידה והמערער יצא זכאי בדינו, יעמוד אותו בגיר, שהצורך לשקמו זהה לזה שהיה לפני שהועמד לדין על ביצוע העבירה הנוספת, ואם יותר הפרסום לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור.
ד. במקרה שלפנינו אין צורך להידרש לעובדת הגשת הערעורים ולסיכויי הערעורים, שכן לא ראוי להגן על שמותיהם של העוררים מפני פרסום. הם הורשעו בקטינותם בעבירת רצח נתעב וזוועתי והורשעו בקטינותם בסדרת עבירות רכוש ואלימות. ספק אם לא היה די בכל אלה כדי לשקול התרת פרסום שמותיהם כקטינים, במסגרת החריגים להגנה מפני פרסום, אילו הוגשה בקשה כזאת אז. אלא שהעוררים הגדילו לעשות, בכך שבצאתם לחופשה מן הכלא וכשהם כבר בוגרים ביצעו עבירות נוספות שעניינן נסיון לשוד וביצוע שוד. בנסיבות אלה אין מקום למנוע את פרסום שמותיהם בקשר לעבירות שביצעו בבגרותם, גם אם יהא בכך כדי לזהותם כמבצעי העבירות שביצעו בקטינותם.
ה. השופט מצא: שוב אין חולקין כי האיסור לפרסם את שמו של חשוד או נאשם בקשר לעבירה שביצע בעודנו קטין, מוסיף לעמוד בעינו גם לאחר בגירתו של מבצע העבירה, בהיעדר החלטה להתירו. ברם, מי שבהיותו קטין וביצע עבירה ולאחר שבגר הוחשד או הואשם בביצוע עבירה אחרת, אינו זכאי ליהנות מחסיון זהותו, גם אם פרסום שמו בקשר לעבירתו החדשה עלול להביא לחשיפת זהותו בקשר לעבירה שביצע בקטינותו. חשיפת זהותו כמי שבהיותו קטין ביצע את העבירה הראשונה אינה אלא תוצאת לוואי מפרסום החשדתו והאשמתו בעבירה שבוצעה לאחר בגירתו. כך שהשאלה שהתעוררה עתה כלל לא היתה מתעוררת אלמלא נהגו ערכאות קמא בעוררים, במועד מעצרם לחקירה ובמועד האשמתם, לפנים משורת הדין. עם החשדתם של העוררים בביצוע העבירה החדשה פירסמו העיתונים את העובדה שהם אותם נאשמים שרצחו את המנוח דרק רוט אך לא פירסמו את שמותיהם. בימ"ש השלום שהאריך את מעצר העוררים החליט לאסור את פירסום שמותיהם והחלטה זו זיכתה את העוררים בפריווילגיה שחשודים מן השורה אינם זוכים בה. האיסור לפרסם את שמו של העבריין, שהורשע בפשע שביצע בהיותו קטין, ככלל, אינו יכול לבוא כשיקול לגיטימי למניעת פרסום שמו כמי שנחשד ונעצר בחשד לביצוע פשע בהיותו בגיר. מכאן שהשאלה אם הגישו העוררים ערעור ואם יש סיכויים לערעור אינה רלבנטית, שכן בכל מקרה מקום היה להתיר את הפרסום של השמות עם הגשת כתב האישום.
ו. לפסק דינו של השופט מצא הצטרפה גם השופטת דורנר.
(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. עוה"ד א. ברנד, ל. ברינגר, ש. גז וג. דחוח למבקשים, עו"ד ז. חן למשיבה. 27.7.00).
רע"א 378/96 - שגיא וינבלט נגד משה בורנשטיין בע"מ ואח'
*הגשת תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך כשלא הוכח כי לתובע נגרם נזק(מחוזי י-ם - ת.א. 574/93 + המרצה 1365/93 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).
א. המשיבה 3, חברת טמפו, היא חברה ציבורית שניירותיה נסחרים בבורסה. במועד הרלבנטי לענייננו החזיקו המשיבים ביותר מ - 75 אחוז מהון המניות של חברת טמפו. ביום 31.3.91 הודיעה טמפו על כוונתה לגייס הון בדרך של הנפקה לציבור.
ביום 23.5.91, פירסמה טמפו תשקיף הנפקה והצעה לציבור לרכוש יחידות ניירות ערך. ההנפקה נחלה הצלחה רבתי ונרשמה הזמנת יתר שהגיעה קרוב לפי 5 מן הכמות המוצעת. בדיעבד התברר כי בתקופה שלאחר ההחלטה לצאת בהנפקה ועד ליום שלפני מועד ההנפקה עצמו, ביצעה טמפו פלסטיק רכישה מאסיבית של מניות טמפו בירה. פעולות הרכישה כללו רכישה של כל עודפי ההיצע של מניות טמפו בירה בבורסה. בסך הכל רכשה טמפו פלסטיק מניות בהיקף כולל של כ-3.5 מליון ש"ח, מניות שהיוו כ-%40 מכמות המניות שהוחזקה באותה עת בידי הציבור. בימ"ש השלום הרשיע חלק מהמשיבים בעבירות שונות על פי חוק ניירות ערך.
ב. המערער רכש במסגרת ההצעה לציבור חבילת ניירות ערך בשווי כולל של כ-440,000 ש"ח. בעקבות הגשת כתב האישום הגיש המערער תביעה לקבלת פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב רכישת ניירות הערך שהוצעו על פי התשקיף. במסגרת הבקשה ביקש את אישור ביהמ"ש לבירור התביעה כתובענה ייצוגית לפי הוראות חוק ניירות ערך. בכתב התביעה טען המערער כי הירידה החדה בשער המניות לאחר יום ההנפקה היא תוצאה של הפסקת פעולות הרכישה היזומות ע"י המשיבים ובשל כך נגרם לו נזק. המערער טען כי נזקים אלה נגרמו גם לכל יתר המשקיעים שרכשו יחידות במסגרת ההצעה לציבור.
ג. עילות התביעה העיקריות עליהן ביקש המערער להשתית את תביעתו הן: אחריות בגין הפרת הוראות חוק ניירות ערך בשל תרמית והטעייה, העלמת פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר, הפרת חובות אמון, פעולה בחוסר תום לב וכן עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער לא הוכיח, ולו לכאורה, כי נגרם לו נזק כלשהו כתוצאה ממעשיהם של המשיבים, באשר להגשת תביעה ייצוגית יש להוכיח כי נגרם לתובע נזק, ובאשר לתביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט קבע ביהמ"ש כי המערער לא עמד בנטל להראות את התקיימות תנאי העילה. על ההחלטה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, הוגשה בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור. הערעור נדחה.
ד. בכל העילות המנויות בכתב התובענה הייצוגית - למעט בעילה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט - מהווה הנזק יסוד מיסוד העילה, וללא נזק לא תקום זכותו של המערער לפיצויים. מקום שאחד מיסודות עילת התביעה הוא נזק, די בכך שהתובע יראה כי לכאורה נגרם לו נזק ואין הוא נדרש להוכיח את נזקם של כל חברי הקבוצה התובעת. המערער לא עמד בנטל להראות כי נגרם לו נזק. כאמור, לא נגרם לתובע נזק במובן "חסרון כיס" כנדרש, אלא שלטענתו נגרם לו נזק בשל אובדן השקעה אלטרנטיבית ומשום שנמנע ממנו רווח, ונזקים אלה הם בני פיצוי.
ה. ככלל, הדין מכיר בזכותו של נפגע ממעשה תרמית, לקבל סעדים שיגנו על אינטרס ההסתמכות שלו. אולם אינטרס זה כשמדובר בשוק ניירות ערך אינו פשוט כלל ועיקר בשל אופיו והיקפו של המסחר בניירות הערך. לאחר מעשה יוכל תמיד המשקיע להצביע על ניירות ערך אחרים שלא רכש שביצועיהם עלו על אלה שרכש כתוצאה מהתרמית. אך מלכתחילה אין למשקיע כל ודאות שהשקעה בנייר ערך זה או אחר תצמיח לו רווח או רווח העולה על הרווח שהפיק בפועל. המערער לא הוכיח ולו לכאורה קיומן של השקעות אלטרנטיביות שהיו יכולות להניב לו תשואה גבוהה יותר.
ו. אשר לטענה כי אילו היה שווי החבילה כפי שהוצג בתשקיף, היו רווחיו גבוהים מאלה שהפיק ועל כן הוא זכאי לפיצוי בגין הרווח הנוסף שנמנע ממנו - גם טענה זו יש לדחות. ככל שמדובר בעוולת התרמית במסגרת פקודת הנזיקין הרי הנפגע ממעשי התרמית זכאי אך לפיצוי הנזיקי שישיב את מצבו לקדמותו וכלל זה נוהג גם כאשר
מדובר בפיצויים בגין נזק שנגרם בשל מצג שווא רשלני. כך גם בסוגיית הנזק בר הפיצוי במסגרת דיני ניירות הערך. גם כאשר מערכת היחסים הושתתה על קשר חוזי, הרי משעניינו של הקשר בין הצדדים היה בתחום ניירות הערך, הפיצוי הוא כדי השבת המצב לקדמותו ולא פיצוי בגין מניעת רווח אף שאין מניעה ליתן פיצוי כזה במסגרת דיני החוזים.
ז. אשר לעילה של עשיית עושר ולא במשפט - עילה זו השתית המערער על פסק דינו של בימ"ש השלום בו הורשעו חלק מן המשיבים בעבירות על חוק ניירות ערך. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את פסה"ד הפלילי כראייה לכאורה במשפט האזרחי ובדין לא קיבלו, באשר פסה"ד לא היה חלוט. בינתיים הפך פסה"ד לחלוט והמערער ביקש להגישו כראייה לכאורה. בעקרון, משהוגש במשפט אזרחי פס"ד מרשיע בהליך פלילי נגד נאשמים המהווים בעל דין במשפט אזרחי, יש לאפשר את הגשת פסקי הדין שניתנו בערעור על פסה"ד המרשיע כראייה לכאורה נגד הנתבעים המורשעים. ברם, לעניין ההתעשרות ישנם בפסקי הדין אמירות מהן ניתן להסיק כי המעשים הפליליים נעשו למטרות רווח והתעשרות, אך אמירות אלה לא שימשו יסוד להרשעה וביהמ"ש התייחס אליהן כמניע למעשים ולא כקביעה עובדתית. משכך לא נערך דיון בנושא ההתעשרות ולא עולה מתוך פסקי הדין כי היתה התעשרות ממשית בפועל.
ח. על אף שביהמ"ש המחוזי מצא כי אין למערער עילת תביעה אישית התייחס גם לדרישות אחרות הנדרשות להגשת תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך ובכלל זה קבע כי רצוי וראוי שתובע הנושא על כתפיו את כל הקבוצה יהיה מן הניזוקים הממשיים שאם לא כן קיים חשש שלא ייצג כהלכה את חברי הקבוצה כך שלחברי הקבוצה לא יהיה ייצוג הולם. אכן, העובדה שבמסגרת התובענה הייצוגית מיוצג עניינם של כל חברי הקבוצה ע"י תובע אחד, מכתיבה את הצורך בייצוג הולם. דרישה זו, המופיעה בלשון זו או אחרת בכל החוקים הנדרשים לתובענה ייצוגית, נועדה להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה - שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך - לא ייפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם. זאת בעיקר לאור העובדה שפסה"ד בתובענה הייצוגית מהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה. בענייננו, המערער שלא סבל נזק ואף הפיק רווח ממכירת ניירות הערך שהיו בידיו, אינו מייצג באופן הולם את עניינה של הקבוצה בתובענה שעיקר עילותיה דורשות נזק כתנאי להתגבשותן.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד יוסי ארנון, זהר גושן ומיקי קידר למבקש, עוה"ד ניר כהן, אמיר בן ארצי וגב' מיכל רוזן עוזר למשיבים. 17.7.00).
ע.פ. 2213/00 - מדינת ישראל נגד פלוני
*התיישנות בעבירות מין במשפחה(מחוזי ת"א - ת.פ. 5130/99 - הערעור נתקבל).
א. המשיב הואשם בעשיית מעשי אינוס ותקיפה מינית בגיסתו הקטינה, ילידת 71, במשך 7 שנים, בתדירות גוברת מאז היותה בת 10. על פי הנטען, עד הגיע הגיסה לגיל 13 (בין השנים 83-81) ביצע בה המשיב מעשים מגונים, במהלך השנים 85-84 עשה בה מעשי אינוס ומעשים מגונים ובמהלך השנים 87-85 בעל אותה נגד רצונה ותוך שימוש בכח. כתב האישום מושתת על דברי הגיסה שפנתה בתלונה למשטרה רק ביוני 99 והיא אז כבת 28. המשיב הואשם בגין המעשים שעשה החל בשנת 84 ואילך. בפתח הדיון טען המשיב כי העבירות שעל פי הנטען בוצעו בין השנים 87-84 התיישנו כיוון שתקופת ההתיישנות בעבירות אלה היא 10 שנים ותקופה זו חלפה. בתשובתה
טענה המדינה כי סדרת המעשים המיניים מהווה עבירת שרשרת שהסתיימה עם ביצוע המעשה האחרון בסדרה בשנת 87. לטענת המדינה, תקופת ההתיישנות של המעשה האחרון בשרשרת הוארכה מכח סעיף 354 לחוק העונשין שהתקבל בינואר 96, בטרם התיישנה עבירת השרשרת ובו נקבע כי תקופת ההתיישנות על עבירת מין בקטין שבוצע ע"י בן משפחה תתחיל בהגיע הקטין לגיל 18. טענת ההתיישנות התקבלה ברוב דעות בביהמ"ש המחוזי.
ב. בפס"ד הרוב נקבע כי סעיף 354 לחוק העונשין האריך את תקופת ההתיישנות רק לגבי עבירות מין במשפחה שנעברו על פי סעיף 351 לחוק, אשר הוסף באוגוסט 90, לאחר ביצוע העבירות המיוחסות למשיב, ומכאן שאין להאריך את תקופת ההתיישנות על המעשים שעשה. שופטת המיעוט בביהמ"ש המחוזי סברה כי פירוש סעיף 354 לחוק על פי תכליתו מוליך למסקנה, כי הוא חל על הנורמות הפנימיות הנכללות בסעיף 351, ואשר היוו מעשי עבירה גם בתקופה שביצועה מיוחס למשיב ועל כן, למצער, העבירות שבוצעו החל בשנת 86, ואשר לגביהן טרם חלפה תקופת ההתיישנות האמורה לעבירות מסוג פשע, לא התיישנו עת נחקק סעיף 354 בשנת 96. כך שכתב האישום בוטל ברוב דעות. הערעור נתקבל.
ג. באשר לטענה כי מדובר בעבירות שרשרת - טענה זו יש לדחות. כל אחת מן העבירות שהמשיב מואשם בביצוען עומדת בפני עצמה ויש לקבוע את תחילת התיישנותה מיד בתום ביצועה. באשר לפירוש סעיף 354 לחוק העונשין - אין לקבל את הטענה כי מאחר שסעיף 351 נתקבל לאחר המועד שבו בוצעו המעשים המיוחסים למשיב, הארכת תקופת ההתיישנות לפי סעיף 354 אינה חלה לגביו. בסעיף 351 לחוק נקבעו עבירות שונות במשפחה. סעיף 354 מתייחס לעבירות לפי סעיף 351 ועבירות מין אחרות במשפחה. סעיף 351 יצר קטגוריה נוספת של עבירות מין שעניינן עבירות במשפחה, אך המשיב לא הואשם בעבירות הספציפיות שנוצרו בסעיף 351 אלא בעבירות הכלולות בסעיפים אחרים בחוק העונשין. על כן לא תחול ההתיישנות בגין העבירות שנעברו החל בשנת 1986 אשר ההתיישנות לגביהם הוארכה בסעיף 354 והיא מתחילה מן היום שבו הקטין הגיע לגיל 18.
(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופטות גב' דורנר וגב' בייניש. עוה"ד גב' אפרת ברזילי וגב' נורית הרצמן למערערת, עוה"ד ששי גז, אלי כהן וגב' סיניה מוזס למשיב. 12.7.00).
בש"פ 5523/00 - נועם פדרמן וחיים פרלמן נגד מדינת ישראל
*שחרור ממעצר תוך התנאת תנאי המגביל את העצורים שלא להתקרב לתחומי הר הבית. * ניתן לשחרר ממצער בתנאים למרות שמדובר במי שרק "עוכב" ע"י המשטרה ולא נעצר(הערר נדחה).
א. שני העוררים עלו יחד עם אחרים בליווי סיור משטתי להר הבית. כשהגיעו סמוך לרחבת מסגד אל-אקצה, שלף העורר 2 את דגל ישראל והחל לרוץ ולנפנף בו. לטענת המשטרה, גרם הדבר למהומה ולצעקות מצד אנשי הוואקף וצעירים מוסלמים נוספים, שדרשו לגרש את העוררים מתחומי הר הבית. כאשר שוטר ליווי ניסה לתפוס את העורר 2, הוא נבלם על ידי העורר 1. העוררים הוצאו מרחבת הר הבית ובעקבות כך נסגר שער המוגרבים. המשטרה פנתה לבימ"ש השלום כדי שהלה ישחרר את העוררים בערובה תוך הטלת תנאים, ביניהם תנאי האוסר על העוררים להתקרב למרחק של פחות מ - 50 מטר מתחומי הר הבית למשך 45 יום. בימ"ש השלום, אשר ראה את הבקשה כמוגשת במסגרת סעיף 42 לחוק המעצרים, גרס כי על-פי סעיף 42(ב) לחוק, המטרות הבלעדיות של תנאי שחרור שניתן להטיל על חשוד - ללא הסכמתו - הן הבטחת התייצבותו של החשוד לחקירה או למשפט ומניעת שיבוש הליכי חקירה או משפט. מאחר שהתנאי האוסר התקרבות להר הבית אינו מכוון להבטחת המטרות הנזכרות, אין ביהמ"ש מוסמך להטילו
על העוררים. ערר המדינה לביהמ"ש המחוזי נתקבל וביהמ"ש הטיל על העוררים את ההגבלה האמורה. הערר נדחה.
ב. המעשים המיוחסים לעוררים במתחם הר הבית מעוררים חשד סביר לביצוע עבירה של התנהגות במקום ציבורי באופן העלול להביא להפרת השלום, ועבירה של הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו. נסיבות אלה מכניסות את הדיון במעצרם של העוררים למסגרת סעיפים 12 ו-13 לחוק המעצרים. לפי סעיף 13 (א) (2) לחוק, מוסמך שופט לצוות על מעצר של אדם אם קיים יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחון הציבור. בשל קיומה של עילת מעצר מוסמך ביהמ"ש לצוות על שחרור של חשוד בערובה תוך הטלת תנאים. בין תנאי השחרור שבימ"ש מוסמך להטיל על החשוד מצוי התנאי האוסר על כניסה לאיזור פלוני.
ג. בין הטענות של העוררים מצוייה הטענה כי סעיף 44(א) לחוק המעצרים מתנה את שחרורו של חשוד בערובה בעובדת היותו במעצר. והנה, מתברר כי העוררים לא נעצרו על ידי המשטרה אלא רק עוכבו על ידה. נמצא, כי העוררים לא היו, בשום שלב, במעצר בפועל וביהמ"ש לא היה מוסמך "לשחררם" בערובה. טענה כגון זו כבר נדונה (בש"פ 952/00, סביר נ"ה 8 - תקליטור סביר) ונדחתה על ידי ביהמ"ש העליון ובדין נדחתה.
(בפני: השופט אנגלרד. העורר לעצמו, עו"ד יהושע למברגר למשיבה. 8.8.00).
ע.א. 4824/00 - משה ידידיה נגד סול קסט ואח'
*אימתי מתחיל המועד להגשת ערעור כאשר למערער לא בוצעה "המצאה" של פסה"ד אך הוא נטל את פסה"ד ממזכירות ביהמ"ש (הערעור נמחק עקב הגשתו באיחור).
הערעור דנא הוגש ביום 5.7.00. נאמר בו כי פסק הדין התקבל במשרדי ב"כ המערער ביום 21.5.00. המשיבים טוענים כי על פסק הדין שצורף לערעור מופיעה חותמת הפקסימיליה של משרד ב"כ המערער הנושאת את התאריך 18.5.00. בתגובתו מתאר המערער את השתלשלות הדברים הבאה: ביום 16.5.00 שלחו המשיבים למערער דרישה לתשלום סכום ההוצאות שנקבע בפסק הדין. למחרת היום צולם פסק הדין על ידי פקידה ממשרד ב"כ המערער ונשלח בפקסימיליה למערער. דא עקא, שפסק הדין נשלח לכתובת שלא שימשה עוד את המערער. כך שגם המערער וגם באת כוחו (שנעדרה אותו יום ממשרדה) קיבלו בפועל את פסק הדין ביום 21.5.00, מועד בו נעשתה המצאה כדין. המערער טוען כי כל האירועים שקדמו לכך לא עלו כדי "המצאה", וממילא לא הניעו את מירוץ הזמן. הערעור נמחק עקב הגשתו באיחור.
זה זמן ששאלת "הידיעה" מול שאלת "ההמצאה" מעסיקה את ביהמ"ש. עד לא מכבר נראה היה כי חלה תזוזה של ממש לכיוון העדפת מבחן הידיעה בפועל על תוכנם של פסק דין או ההחלטה כמועד שממנו ואילך יימנו המועדים להגשת בקשת רשות ערעור או ערעור - לפי העניין. לאחרונה הובעו ספקות באשר למגמה זו ונקבע כי "בהיעדר טענה של השתק, צריך הכלל להישאר כלל 'ההמצאה' ולא כלל 'הידיעה'... כך נקבע במפורש בסיפת תקנה 402, אלא שסטייה מן הכלל עשויה, כפי שהנסיון מורה, לשבש את ההליכים ולהרבות התדיינות מיותרת לגבי תאריך הידיעה". אין עוררין כי בענייננו לא בוצעה המצאה כדין של פסק הדין נשוא הערעור עד ליום 21.5.00. אולם המערער ומשרד באי-כוחו פעלו מרצונם לשם קבלת פסק הדין עובר למועד המצאתו, ועותק שלו הובא למשרד עורכי הדין (לכל המאוחר) בבוקרו של יום 18.5.00. יוזמת המערער הפעילה את מירוץ הזמן להגשת ערעורו מן המועד בו משך את פסק הדין ממזכירות ביהמ"ש. כך שמועד "הקבלה" (היינו - לא "ידיעה " גרידא, גם אם לא "המצאה") הוא המועד שממנו ואילך החל מרוץ המועדים להגשת הערעור.
(בפני: הרשם זולטי. עוה"ד גב' לאה (לוי) בית הלחמי ודניאל בן-גור למבקש, עוה"ד ישראל לשם וישראל ציגנלאוב למשיבים. 27.8.00).
בש"פ 5740/00 - מדינת ישראל נגד יצחק ירושלמי
*ביטול שחרור בערובה של אבי המשפחה בעבירות של תקיפה והתעללות כלפי האשה והילדים (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיב הואשם בעבירות של איומים, תקיפת קטין, תקיפה והתעללות, אשר בוצעו כלפי אשתו וכלפי ילדיו הקטינים. על פי הנטען, בשנים 1993 עד 2000, במספר רב של הזדמנויות איים המשיב על אשתו כי ירצח אותה ואת הילדים ויתאבד. כן נטען כי במהלך תקופה זו, במספר רב של פעמים, תקף הנאשם את ילדיו מאז שהיו כבני שלוש שנים. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה את מעצר המשיב עד תום ההליכים, ובקשתה נדחתה. ביהמ"ש אמר כי הגם שאין להקל ראש באלימות שהפעיל המשיב כלפי ילדיו, אין המדובר באלימות קשה במיוחד, וניתן להשיג את מטרת המעצר והפרדתו של המשיב מבני משפחתו גם בדרך של חלופת מעצר. הערר נתקבל.
מתוך הודעותיהם של הילדים בפני חוקר הנוער עולה בבירור כי למשיב יש התפרצויות זעם נגד בני משפחתו אשר התבטאו בין היתר בהטחת ראש של ילד רך בשנים במשקוף החלון, בשריטות עד כדי ירידת דם של ילדה אחרת והכאה של תינוקות בני שנה. גרסאות אלה מאוששות גם על-ידי הודעתה של האם-המתלוננת. כן עולה מן הראיות כי לכאורה המשיב ביטא איומי רצח נגד האשה והילדים. בנסיבות אלה אין לקבל את הנחתו של ביהמ"ש המחוזי כי לא הופעלה אלימות קשה וכי אפשר להסתפק בחלופת מעצר. למסוכנות המשיב מצטרף גם החשש שהמשיב ינסה לשבש את הליכי המשפט, באמצעות איומים על שלומם של האשה והילדים.
(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד רז וולטר לעוררת, עו"ד גב' אלמוגית שטרית למשיב. 13.8.00).
בש"פ 5867/00 - פלוני נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (אינוס במשפחה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בביצוע עשרות מעשי אינוס בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה, מעשה סדום, תקיפה בנסיבות מחמירות ואיומים בין השנים 1995-1990. המעשים בוצעו בבתה של אשתו, ילידת שנת 1978 (להלן: המתלוננת). העורר התנגד לקיומו של קשר בין המתלוננת לבין בחור שעמו יצאה, והוא איים עליה כי ירצח אותה אם תמשיך להיפגש עם הבחור ואף תקף אותה במכות ובאמצעות סכין גדולה. סודה של המתלוננת נחשף רק בשנת 2000, עת שמלאו למתלוננת 22 שנים, שעה שהמתלוננת היתה נתונה במצב של גילופין וסיפרה לחבר שלה על קורותיה. ביזמת החבר פנתה למשטרה, והוגש כתב האישום נגד העורר. המדינה ביקשה את מעצרו של העורר עד לתום ההליכים וביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה. הערר נדחה.
המעשים המיוחסים לעורר הם חמורים ביותר והם מעידים על מסוכנותו הרבה. אף בהנחה שמסוכנות העורר כלפי המתלוננת פחתה עם חלוף השנים, הרי שקמה נגד העורר עילת מעצר בגין החשש לשיבוש הליכי משפט. כאשר מדובר בעבירות מין בתוך המשפחה קיים חשש טבוע לשיבוש הליכים. במקרה שלפנינו חשש זה אף נלמד מן האיומים המיוחסים לעורר בכתב האישום, כי אם לא תיאות המתלוננת לקיים עמו יחסי מין יפגע בה וינתק אותה ממשפחתה. בעת שהגישה המתלוננת את תלונתה במשטרה אמרה כי לא התלוננה עד אז משום שפחדה מן העורר. גיסתו של העורר סירבה למסור הודעה בעניינו, וזאת, לדבריה, משום שהיא חוששת מפניו. בנסיבות אלה, לא ניתן להבטיח את תקינות ההליך המשפטי אלא על ידי מעצרו של העורר.
(בפני: השופטת בייניש. עו"ד גב' גלית גוטרמן לעורר, עו"ד יאיר חמודות למשיבה. 30.8.00).
בש"פ 5630/00 - מדינת ישראל נגד ולדימיר רדזייבסקי
*ביטול שחרור בערובה של בעל שתקף את אשתו (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
בשנת 1996 החלו להתגלע סכסוכים בין המשיב ואשתו (להלן - המתלוננת). במהלך שנת 1997, דחף המשיב בחוזקה את אשתו, תלש בכח שרשרת מצווארה ומעך את משקפיה. המתלוננת הודיעה למשיב כי בכוונתה להתגרש ממנו ומסרה לידי המשיב הסכם גירושין. בעקבות כך, נפגשו השניים בדירתם המשותפת, ובאותה פגישה איים המשיב על חיי המתלוננת, שלף את אקדחו ואמר לה כי הוא מתכוון להרוג אותה. המשיב ירה מספר יריות שכוונו לארונות המטבח. המתלוננת הצליחה להימלט ולהזעיק עזרה. מאוחר יותר, אסף המשיב את דלתות ארונות המטבח וכן סירים שניזוקו מן הירי מתוך כוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי. המדינה ביקשה את מעצר המשיב עד תום ההליכים ובימ"ש השלום נעתר לבקשה. עררו של המשיב לביהמ"ש המחוזי נתקבל וביהמ"ש הורה לשחררו בחלופת מעצר. ביהמ"ש המחוזי ציין בהחלטתו, כי הוא התרשם מעדותה של המתלוננת, אשר ביקשה לשחרר את המשיב מן המעצר, שאין היא חוששת עוד. הערר נתקבל.
העובדה כי המשיב, שהיה שוטר במקצועו עד למקרה זה, איבד את עשתונותיו עד כדי הפעלת נשקו בדירתו תוך איום על חיי אשתו, מעידה על מסוכנותו. מי לידנו יתקע כי המשיב לא יאבד, פעם נוספת, את עשתונותיו באופן רגעי בשל סערת רוחו ביחסיו עם אשתו. בנסיבות הנדונות אין לסמוך על הערכתה של אשתו בדבר מסוכנותו.
(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד רז וולטר לעוררת, עו"ד אברהם סגל למשיב. 10.8.00).
בש"פ 5674/00 - מדינת ישראל נגד סעיד קוסבה ואח'
*ביטול שחרור בערובה (התפרעות ויידוי אבנים על אוטובוסים) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיבים הואשמו בעבירות של התפרעות וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, בכך שנטלו חלק בהתפרעות המונית בסמוך למחנה הפליטים קלנדיה, במהלכה נרגמו באבנים ארבעה אוטובוסים של "אגד" וכן כוחות צבא ומשטרה. שלושה מן האוטובוסים אף הוצתו על-ידי המתפרעים. הנהגים שנמלטו מהאוטובוסים נרגמו באבנים וסבלו מחבלות ומדקירות שברי זכוכית. המדינה ביקשה את מעצר המשיבים עד תום ההליכים, אך ביהמ"ש המחוזי החליט לשחרר את המשיבים לחלופות מעצר, ונימק את החלטתו בעברם הנקי של המשיבים ובכך שנטלו רק חלק משני בהתפרעות יידוי האבנים. הערר נתקבל.
מהודעותיהם של המשיבים במשטרה עולה כי נטלו חלק מרכזי ביידוי האבנים. התנהגותם של המשיבים במהלך אירוע ההתפרעות מלמדת על יסוד סביר לחשש שהמשיבים יסכנו את שלום הציבור. מחומר החקירה עולה עוד, כי המשיב 4 ניסה להשפיע על המשיב 1 שלא למסור עדות אמת. מתברר, אם כן, כי לחשש לשלומו של הציבור מצטרף החשש לשיבוש הליכי משפט. טענת הסניגור כי במצב השורר כיום במדינה אין מקום למעצר עד תום ההליכים אינה יכולה לעמוד. מידת שכיחותן של עבירות מסוג זה, אין בה כדי לשנות מחומרת המעשים ומהחשש לשלומו של הציבור. דווקא במצב בו יידויי אבנים אינם נפוצים כבעבר, יש בהתנהגותם של המשיבים חומרה יתירה, שכן לא ניתן לאמר כי הם נסחפו לדפוס התנהגות על רקע התקוממות כללית, אלא בחרו להשתתף באירוע חריג ויוצא דופן. מעבר לכך, במצב המדיני המתוח הממשיך לשרור גם כיום אין ערובה לכך שהתופעה של יידויי אבנים, אף על רכבים שטעו בדרך, לא תחזור על עצמה.
(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד רז וולטר לעוררת, עו"ד עבד דראושה למשיבים. 14.8.00).